虽然《民法通则》规定:“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。”但从《民法总则》的立法意图和学理解释来看,尽管不无争议,但主流见解均倾向于认为营利性不是侵害肖像权的构成要件。另外,在学者拟议的中国民法典建议稿中,对此问题的界定也十分明确。最高人民法院(1990)民字第28号复函批示特别强调:“未经肖像权人同意,不得使用其肖像”。遵循立法本意,将营利目的从认定侵犯肖像权的构成中予以排除。
在司法实务中,已有很多事实上构成侵犯肖像权的行为但不具备营利目的的判例。法院一般都将是否营利认定为是否侵害肖像权的一个情节,一个确定精神损害赔偿责任考虑的因素,而并不是作为侵犯肖像权的构成要件。虽然民法通则规定了侵犯肖像权要具备主观营利目的,但我国司法实践并不坚持这一原则。
综上所述,肖像权是公民的民事权利,和自身利益关系密切,即使对方没有拿去盈利,而未征得同意的情况下使用肖像,也构成侵犯。作为被侵权方,可以提出经济赔偿,主要针对精神损失。解决肖像权纠纷可以采取协商、调解或者起诉等方式,打官司是最后的手段。