对于施工而言，建设单位是债权人还是债务人

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建设工程施工合同法律风险的一部分解释，具体请联系我。
建设工程施工合同涉及面广，自拟合同文本难以全面约定当事人的权利义务，往往造成一些不必要的疏漏，因此建议使用国家示范文本。目前普遍采用建设部与国家工商总局共同制定的GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前应仔细阅读和准确理解“通用条款”，这一部分内容注明了合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订“专用条款”，当事人应根据工程及双方具体情况，据实约定并填写“专用条款”的内容；当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。

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社会经济生活中，常见的债权转让行为通常是转让人将基于买卖、借贷等合同享有的债权转让给第三人。但当复杂的建设工程施工关系叠加债权转让行为，就会因建设工程施工复杂属性而导致诸多不确定的法律效果，换言之，建设工程施工关系中建设工程款债权转让存在着较多的不确定性和争议之处。如建设工程施工合同（下简称“施工合同”）无效情形下债权转让是否有效，或者有效情形下如何确定？这些都给实务中建设工程施工合同债权转让双方带了不少困惑，也就促成了笔者试就这些问题进行讨论并具以成文，以供讨论和交流。
一
建设工程施工合同无效实际债权债务关系性质的界定
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“建设工程合同司法解释”）第2条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。” 建设工程施工合同经常出现违法分包、挂靠、内部承包等造成建设工程施工合同无效的情形，但工程竣工验收合格的，实际施工人仍然可以主张工程款。申言之，在建设工程施工合同无效情形下，实际施工人并未因合同无效而丧失了“施工合同”项下的建设工程款等债权，根据该条规定在满足建设工程竣工验收合格条件下仍然可以参照已签订的施工合同主张基于工程款而形成的债权。但是该等债权债务究竟在法律上属于何种性质，实务当中存在着争议。
部分律师认为在施工合同无效情形下，实际施工人依照建设工程合同司法解释第2条享有的建设工程款债权，因为基础合同无效，已经不属于基于合同所享有的债权，而更类似于建设工程合同司法解释根据实际施工人身份赋予其享有的债权，这种债权更具有身份属性，即属于具备人身属性的债权而非合同性质的债权。我们认为该种观点看似合理，但是仔细推敲发现却并不成立。事实上最高院已在相应案例中对此作出了界定。
在“黄裕明与汕头经济特区保税区管理委员会、汕头振侨（集团）公司建设工程施工合同纠纷再审案”最高院对于施工合同无效情形下建设工程款债权债务性质作出了界定：“《建设工程解释》第2条关于‘建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持’的规定，振侨集团作为承包人，仍可请求保税区（发包人）参照合同约定支付工程价款。但此工程价款偿付之债务，非根据合同原因，而是直接基于法律规定。质言之，该债务性质为承揽合同项下的特殊法定债务。”可见，最高院将施工合同无效情形下建设工程款债权界定为一种特殊法定债权，而非具有人身属性的债权。诚然，在建设工程施工合同违法无效后，实际施工人所享有的债权并非基于“合同”，而是基于法律的直接规定，但同时我们进一步更倾向于认为其更类似于承揽合同项下的法定债权，原因如下述三方面：
其
一，施工合同无效，实际施工人丧失了依据施工合同主张工程款的依据，但此时建设工程经竣工合格验收，实际施工人完成了合同项下的承包义务，发包人也获得了合格的建设工程，于是建设工程合同司法解释赋予实际施工人获得参照施工合同取得建设工程款债权，因此属于法定；其
二，虽然施工合同无效，但是根据合同法规定和原理，如果没有法律明确规定的有名合同，可参照适用类似的有名合同。建设工程合同本就是复杂化了的承揽合同，施工合同无效因其复杂性和技术性，从而对于承包人资质有强制性规定，但是普通的承揽合同并无此要求。虽然施工合同无效，但在实际施工人与违法承包人、发包人或者被挂靠人之间形成了一种事实上的承揽关系。其
三，实际施工所享有的建设工程款债权，不具有人身属性。一般而言，人身性财产权具有高度属人性，高度的社会化人格特征，如家庭成员间扶养费、抚养费、赡养费，夫妻间的财产权，基于劳动关系领取的退休金、抚恤金、经济补偿金的权利，一般涉及婚姻、继承、收养、劳动等与身份有关的法律规定的财产权。但实际施工人身份似乎并未达到如前述人身性质财产权利同等高度的属人性和人格化特征。
二
建设工程施工合同无效债权转让效力性分析
关于建设工程施工合同无效情形下建设工程款债权能否转让或者转让否有效，实务当中同样存在着争议。部分律师基于前面认为实际施工人依照建设工程合同司法解释第2条享有的债权具有身份属性债权的前提下，进一步认为该债权属于《合同法》第79条中依据合同性质不得转让的债权：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：
（一）根据合同性质不得转让；
（二）按照当事人约定不得转让；
（三）依照法律规定不得转让。”即施工合同无效情形下该建设工程款债权不得进行转让或者即使进行转让也属于违法法律禁止性规定属无效情形。
该观点初看之下具有一定的合理性，仔细考究之却发现存在着一个基础漏洞。债权禁止转让的情形属于法律规定情形，只有在法律明确禁止范围内才属于禁止转让情形。《合同法》第79条大致可以划分如下：有四种合同权利不得转让，第一类如依据债权性质不得转让的，包括前述各种具有人身性质的债权如抚养费、赡养费、退休金等；第二类是属于从权利的债权，从权利依主权利的转移而转移，若将从权利和主权利分类而单独转让，则为性质上所不允许；第三类是依合同当事人约定不得转让的债权；第四类是依据法律规定不得转让的债权，法律规定不得转让。合同法没有明确规定何种债权禁止让与，所以，依照法律规定不得转让的债权是指合同法以外的其他法律中关于债权禁止让与的规定，例如《担保法》第61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。
综上可知，但施工合同无效情形下建设工程款债权并不属于法律明确规定的禁止情形之内，因此其转让或者即使进行转让也属于违法法律禁止性规定为无效的观点并不成立。在最高院以及不少地方高级人民法院于不同案件中确立的裁判规则均认为：在建设工程施工合同违法分包、挂靠等导致无效情形下，转让方与受让方就债权转让达成一致，该债权转让并不属于法律明确规定禁止转让的情形，因此该债权转让应认定为有效。
在四川省泸州市第三建筑工程公司与四川青神新久源实业有限公司、石永建、青神县青竹建筑工程公司债权转让合同纠纷再审案中：“被申请人石永建（实际施工人：债权转让方））既因挂靠青竹公司建设三万吨酒精生产技改土建工程而成为新久源公司（发包方）的债权人，亦因挂靠泸州三建建设康定跑马山项目工程而成为泸州三建的债务人（该工程中石永建以泸州三建名义建设跑马山工程，因资金不够向被挂靠人泸州三键借款从而成为债务人），具双重身份。”后石永建将其对新久源公司享有的债权转让给泸州三建以抵消清偿部分债务。该案最高人民法院再审认定：“基于本案已经查明的事实，二审判决认定债权转让合法有效，并无不当。”
在江西高院审理的付培平与黑龙江国利建筑安装工程有限公司、南昌航空大学，喻天亮建设工程合同纠纷二审中，江西高院认为：“原审法院经审理查明：喻天亮（实际施工人：债权转让合同中的甲方）将其对总承包方国利建筑公司享有的债权转让与付培平（债权转让合同中的乙方）并约定：“甲方转让其持有的债权本金金额180万元整及其所产生的所有利息之债权转给乙方，以抵偿欠乙方款项150万元。”最终法院终审判定：“国利建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向付培平支付所欠工程款及利息”。
最高院案例中实际施工人石永建因挂靠导致建设工程施工合同无效，江西高院案例中实际施工人喻天亮因属于没有资质，违法分包而导致施工合同无效，但最终最高院和江西高院终审均认为施工而合同无效情形下建设工程款债权转让行为有效。以此同时结合以上本文的分析，我们认为施工合同无效情形下实际施工人享有的建设工程款债权并不属于禁止转让的债权，其转让应属有效。
三
建设工程合同无效且债权数额未确定转让行为效力性分析
合同最基本的要素包含主体即当事人、客体即标的、数量。债权转让的前提之一便是债权债务的形成，那么实务中债权债务在何种情形下才可称谓法律意义上的“形成”？在建设工程款债权转让中，如果建设工程施工合同无效，建设工程款债权转让时工程款如果未完成结算即数额未确定，该债权是否可以进行转让、转让效力如何？
上海市高级人民法院在《关于审理涉及债权转让纠纷案件若干问题的解答》（沪高法民二[2006]13号）中对此释明并认为债权金额未确定或者存在争议，并不成为债权转让合同不生效的抗辩理由：
“三、债权受让人依据债权转让合同，要求债务人履行债务，债务人对债权金额提出异议，债权受让人以此为由请求确认债权转让协议未生效如何处理？债权转让合同系债权让与人与受让人就债权转让达成的协议，如双方未就合同生效作出特别约定，债权转让合同成立即生效。债权受让人与债务人就债权金额的争议，不影响债权转让协议的生效。因此，一般情形下，债权受让人不得以债权金额存在争议为由请求债权转让合同不生效。
四、债权受让人依据债权转让合同诉请债务人履行债务，债务人对债权金额的部分提出异议，经审查该异议成立的，法院应如何处理？法院经审理认定债务人对债权金额的部分提出异议成立，则对于没有异议的债权部分，判决债务人对债权受让人进行清偿。债权受让人未获支持的债权部分，应另行向债权让与人主张违约责任或请求赔偿。”
在最高院和其他地区省高院的司法案例中，对于建设工程施工合同中债权数额未确定情形下债权转让的效力，同样持肯定态度，最高院在公报案例中进一步明确，债权转让未确定，在法院审理时债权数额确定，同时债权转让行为有效。
山东高院在山东火炬房地产开发集团有限公司等诉赵保中等债权转让合同纠纷上诉案，一审法院对于未经结算的债权转让的效力，认为：“赵保中（债权转让合同受让方）从第三人官菊孙（实际施工人：债权转让合同转让方）处受让债权时，由于官菊孙与火炬建安公司、长虹公司（俩公司为总承包方）当时尚未最终结算。因此，官菊孙享有的债权是不确定的，其所享有的债权应当在扣除火炬建安公司、长虹公司代官菊孙对外支付其欠款后才能确定。”二审山东高院表示：“本院认为，判决火炬集团（发包人）在欠付火炬建安公司、长虹公司范围内直接向赵保中付款并无不当。”在最高院公报案例陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中，最高院同样认为：“三公司（承包人：债权转让方）履行了部分合同义务，取得了向西岳山庄（发包方）请求支付相应工程款的权利。转让行为发生时，三公司的此项债权已经形成，债权数额后被本案鉴定结论所确认。西岳山庄接到三公司的《债权转移通知书》后，并未对此提出异议，法律、法规亦不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，债权转让毋需征得债务人同意。根据《合同法》第八十条、八十一条的规定，本院确认涉案债权转让合法有效，建发公司（债权转让受让方）因此受让三公司对西岳山庄的债权及从权利。”
综上，我们认为只要债权已经形成，即存在确定债权债务关系，不管债权的具体数额是多少，债权人都可以将之转让给第三人，该债权转让合同是有效的。可见建设工程施工合同债权转让中债权债务关系的形成，并非以数额确定为前提，在债权债务真实情况下，债权债务人的确定便意味着可转让债权的形成。
四
结论
一言以蔽之，根据以上本文的分析和论证，结合最高人民法院和各省高院在审判中形成的裁判规则和司法政策，我们认为即使在建设工程施工合同无效情形下，建设工程经竣工验收合格，实际施工人转让其享有的建设工程款债权行为有效；前述条件下，即使在建设工程款未完成最终结算，建设工程款数额未确定情形下，实际施工人与第三人达成债权转让合意，债权债务关系就此形成，债权转让协议同样有效。

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而因债权转让合同发生的纠纷，管辖协议具有性。一般而言，则可作出更为周详的回答您好。如果在债权转让合同生效后，即应按照原合同类型确定案由。另外，因原合同履行发生纠纷。如能给出详细信息，因原合同的履行发生纠纷诉至的，即使合同被确认无效，并不能因债权转让而改变管辖协议约定，该合同项下的协议管辖条款仍然有效，则诉讼标的是原合同权利义务关系。原合同约定的管辖协议继续有效并限于原合同约定的管辖协议范围，债权经转让引发纠纷的案由确定，诉讼当事人多为债权受让人与原合同债务人之间产生纠纷，需要区分当事人之间发生争议的究竟是哪个合同，诉讼当事人就是债权人和受让人