《最高人民法院关于审理
建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》），第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。这是建设
工程施工合同垫资施工合法有效的开始。《司法解释》出台以前，人民法院认为建设工程施工合同中是垫资、带资条款或当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金的行为，一直被认为是无效的。依据是《最高人民法院关于对企业
借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》，企业借贷合同违反有关金融
法规，属
无效合同。这种行为也违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的具体规定。由于垫资施工导致的
拖欠工程款的现象，国家曾三令五申对垫资施工加以制止。但是，一是由于垫资施工，是一个十分普遍的现象，甚至承包人不垫资就难以承揽到工程，国家难以禁止，如果不认定垫资有效，就更不利于保护承包人的合法权益。二是，在国际建筑市场上，是允许建筑承包商垫资施工的，随着我国加入WTO，我们必然也要遵守国际惯例。三是根据《
合同法》第52条的规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才认定
合同无效。但从法律规定的效力层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，至多属于部颁规章，不能作为人民法院认定合同无效的法律依据。因此，《司法解释》出台以后垫资开禁，建设工程施工合同中约定垫资施工的，不再因此影响合同效力。
