针对订约定金成立要件是什么二手房买卖定金罚则怎么适用

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一、订约定金成立要件是什么
由于二手房市场信息的不对称，其交易多由房产中介公司居间促成。
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一、订约定金系要式合同，其成立须以书面形式明确
必须以书面形式明确买家给付之金钱系定金而非其他。若书写为订金、意向金、诚意金等，则其性质在一般情况不能认定为定金。若虽然书写为订金、意向金，但约定的处理方式符合定金规定的，可以从其约定以定金之法律关系处理。
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二、订约定金系实践合同，当事人须在房地产买卖合同签订前实际交付定金，订约定金合同方成立
定金合同从实际交付定金之日起生效，且交付时间当于本约签订之前。实际交付数额少于或多于书面约定之金额的，以实际数额为准。当然，实际交付之金额无论是否与书面约定之金额一致，都应以法律规定的20为限。
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三、对于“转定”之认定正是由于二手房市场信息的不对称，中介公司为了防止买卖双方“跳单”，更有不良中介为了牟取高额差价，在签订正式买卖合同前不让买卖双方互相见面。很多房地产居间合同都是买卖双方分别而非同时签署。其定金也是通过中介转付，而非买卖双方直接交付。主要的做法是：由中介先向买方收取一定数量的意向金或诚意金等，待卖方确认买卖条件后将该意向金或诚意金转交卖方，便视为“转定”即该意向金或诚意金转为买卖双方之间的订约定金。对于此种“转定”的行为如何认定，在目前的司法实践中争议较多。
二、二手房买卖定金罚则怎么适用
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一、因可归责于一方当事人的原因导致房地产买卖合同未能订立的，承担没收定金或双倍返还定金之定金罚则
订约定金的作用在于担保将来合同之订立，否则定金罚则发生作用。但在何种情况下该罚则始能适用，立法未能统一，使司法认定陷入困境。
当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。如在相同条件下任何人均不能订约的，则成立“不可归责于一方的原因，不适用定金罚则，应当无息返还本金。
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二、带未决条款居间合同，磋商不成的，订约定金应当无息返还
实践中绝大多数居间合同都带有未决条款，留待签订买卖合同时进一步协商。若对未决条款磋商不一致而致房地产买卖合同未能签订的，不能适用定金罚则，卖方应将收取之定金无息返还买方。在审判实践中，易出现一方当事人实际已无签订主合同之诚意，但就居间合同中未决条款进行磋商时，故意提出苛刻条件，而使主合同不能成立的情况。这时则应认定其未履行诚信缔约义务恶意磋商而适用定金罚则。但判断当事人是否故意以恶意磋商之形式拒绝订约，在实践中存在一定困难。

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对于预售合同没订立适用定金罚则吗这个问题，解答如下, 预售合同没订立是否适用定金罚则
根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。因此，预售合同没订立仍然适用定金法则。
案例分析
4月18日，戴某与其丈夫邱某作为乙方，与作为甲方的某开发商签订《住宅订购协议》一份，约定：乙方向甲方交付定金5万元，订购甲方的某住宅一套，面积约为24
8.26平方米，销售单价7720元/平方米;乙方若在甲方通知的签约日前选择放弃已取得的物业购买权，或者到期不签约，5万元定金不退还;甲方若在签约日前将该房屋转售他人，应当向乙方双倍返还定金。
当日开发商开具收据，言明收到戴某、邱某定金5万元，并通知戴某于4月25日到开发商处签订正式商品房预售合同。
戴某于4月25日到开发商处进行协商，因其要待丈夫邱某回来后再签订合同，故请求延期签约，开发商也表示同意，未向戴某出示商品房预售合同文本。
5月7日，戴某向开发商提交了一份书面意见，内容是：“本人于2004年5月7日与开发商签约时，要求所购房屋的装修标准与样板房一致，删除合同附件二中‘样板房仅供参考，开发商保留最终解释权’字样，因开发商不能给予明确答复，需另择日签约。”开发商销售部副经理廖某在书面意见上注明：“该客户意见已收到。”
5月9日，开发商通知戴某，因其未按约于4月25日到开发商处签订商品房预售合同，已违反订购协议之约定，特将原协议项下的定金没收。双方为此发生纠纷后协商未果，戴某提讼。
资讯分析
1、首先，最高院出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
2、预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式、条款完备的本约创造条件。因此，在继续进行磋商的过程中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立商品房预售合同，都构成对预售合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任，反之，在公平、诚信的原则下进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致，导致商品房预售合同没有订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内，这种情况下，预约合同应当解除，已付的定金应当返还。
3、对于《订购协议》中“到期不签约”的理解问题。预约合同的作用，是为在公平、诚信原则下订立本约创造条件。从这一认识出发来理解订购协议中的“到期不签约”，显然不包括由于不可归责于双方的原因而到期不签约的情形。若将“到期不签约”理解为无论出于何种原因，只要戴某到期不签约均是违约，势必将戴某置于要么损失定金，要么被迫无条件接受开发商提供的商品房预售格式合同的不利境地，显然违背公平、诚信原则。
4、事实上，戴某于4月25日确实有到开发商处进行签约洽谈，因其要待丈夫邱某回来后再签订合同，故请求延期签约，开发商也表示同意，未向其出示商品房预售合同文本。之后因双方对合同附件二中‘样板房仅供参考，开发商保留最终解释权’字样不能达成一致的意见，应当认定为4月25日未能订立商品房预售合同的原因是双方当事人磋商不成，并非哪一方当事人对订购协议无故反悔，因此不应适用定金罚则，开发商应当将5万元定金返还戴某。

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一、自愿原则自愿原则是的重要基本原则，装修公司与当事人通过协商，自愿决定和调整相互权利义务关系。
自愿原则体现了民事活动的基本特征，是民事关系区别于行政法律关系、刑事法律关系的特有原则。民事活动除法律强制性的规定外，由当事人自愿约定。自愿原则意味着装潢公司当事人即市场主体自主自愿地进行交易活动，让装潢当事人根据自己的知识、认识和判断，以及直接所处的相关环境去自主选择自己所需要的合同多去追求自己最大的利益。自愿原则保障了装修公司与当事人在交易活动中的主动性、积极性和创造性，而市场主体越活跃，活动越频繁，市场经济才越能真正得到发展，从而提高效率，增进社会财富积累。
自愿原则是贯彻装修合同活动的全过程的，包括：
1、订不订立合同自愿，当事人依自己意愿自主决定是否签订合同
2、与谁订合同自愿，在订立合同时，有权选择义务方当事人
3、合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定
4、在过程中，当事人可以协议补充、协议变更有关内容
5、双方也可以协议解除合同
6、以约定违约责任，在发生争议时，装修公司与当事人可以自愿选择解决争议的方式。总之只要不违背法律、行政法规强制性的规定，办公室装潢公司与当事人有权自愿决定。
二、平等原则平等原则是指地位平等的装修公司与当事人，在权利义务对等的基础上，经充分协商达成一致，以实现互利互惠的经济利益目的的原则。
这一原则包括三方面内容：
1、合同当事人的法律地位一律平等。在法律上，装修合同当事人是平等主体，没有高低、从属之分，不存在命令者与被命令者、管理者与被管理者。这意味着不论所有制性质，也不问单位大小和经济实力的强弱，其地位都是平等的。
2、合同中的权利义务对等。所谓对等是指享有权利，同时就应承担义务。而且，彼此的权利、义务是相应的。这要求当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当要求一方不得无偿占有另一方的财产，侵犯他人权益要求禁止平调和无偿调拨。
3、装修合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。合同是双方当事人意思表示一致的结果，是在互利互惠基础上充分表达各自意见，并就合间条款取得一致后达成的协议。因此，任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订合同。同时还意味着凡协商一致的过程、结果，任何单位和个人不得非法干涉。
由上可知，装修合同的签订原则有自愿、平等原则，这也是我国合同法的基本原则，只有在自愿、平等的基础上，当事人和装修公司才能更好的合作。