民法典颁布前的保证合同和颁布后的不同

一、民法典颁布前的保证合同和颁布后的不同

1.保证合同的独立性条款无效，此前《担保法》被《民法典》所替代规定当事人可以约定保证合同的效力独立于主合同，主合同无效不影响保证合同的效力。《民法典》实施后，保证合同都需要符合担保的从属性要求，且只允许法律规定除外情形，当事人自行约定无效。如果主合同无效，担保合同亦无效，当事人只能根据过错情况请求过错方承担相应责任。

2.保证责任约定不明，为一般保证，这一条修改可谓是保证合同最重大的变化。此前根据《担保法》被《民法典》所替代规定，保证方式约定不明的，按连带保证承担保证责任，《民法典》实施后，将变更为按一般保证承担责任。连带保证是指保证人和债务人对债务承担连带责任，而一般保证是指债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。一般保证相比连带保证最大的区别在于，一般保证人对债权人有先诉抗辩权，也就是说，在主债务未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证人有权拒绝承担保证责任。但先诉抗辩权的行使也存在例外情形，如债务人下落不明，且无财产可供执行或人民法院已经受理债务人破产案件等。

3.一般保证先诉抗辩权的例外情形修改。上文我们提到，在主债务未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证人有权拒绝承担保证责任，这也就是先诉抗辩权，这次《民法典》中行使先诉抗辩权的例外情形有所修改，还增加了“债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”作为例外情形。

4.保证期间约定不明的，为六个月。此前，很多债权人为了尽可能长时间的保障债权的实现，约定“保证期间自主债务履行期限届满之日开始起算，直至主债务本息还清时为止”，按照被《民法典》所替代的《担保法司法解释》第32条的规定，这类约定视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。但《民法典》最新的规定中删除了上述表述，我们认为，这种情况下并不是对当事人继续自行约定“保证期间直至主债务本息还清时为止”的认可，而应视为约定不明，适用六个月的保证期间，不再是两年。

5.一般保证诉讼时效起算点修改为“从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起算”。根据《民法典》的规定，除非例外情形，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。而原来的司法解释规定保证合同的诉讼时效起算点为“判决或者仲裁裁决生效之日起”与上述先诉抗辩权中债权人与债务人之间的债务须经强制执行仍不能履行的规定并不一致，因为判决或仲裁裁决生效并不能直接得出债务人无法履行债务的结论，本次《民法典》对此进行了优化，“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭”的情形，例如“债务经强制执行仍不能履行”导致先诉抗辩权的消失，或者出现先诉抗辩权的例外情形，这种情况下保证人拒绝承担保证责任的权利消灭。

6.事先约定禁止转让债权的，债权人转让债权需经保证人书面同意方可对保证人发生效力。原被《民法典》做替代的《担保法》规定，债权转让后，保证人在原保证范围内继续承担保证责任。《民法典》有所修改，调整为未通知保证人，对保证人不发生效力。也就是说，以后债权转让不仅要通知债务人，还需通知保证人。但这并不意味着保证责任因此消灭，应当认为保证责任此时处于待定的状态，若债权人未履行通知义务，保证人无需承担保证责任;若事后债权人通知了保证人，则保证人应对债权受让人承担保证责任。如果债权人与保证人之间已有禁止债权转让的约定，但债权人又进行债权转让的，除非另外取得保证人书面同意，否则保证责任消灭。

7.保证人向债务人追偿权可约定排除。根据被《民法典》所替代的《担保法》的规定，保证人承担保证责任后可以向债务人追偿，这属于法定权利，但《民法典》新增了“当事人另有约定除外”，也就是说，当事人可以自行约定排除这种追偿权。

民法典颁布后与之前的担保合同有许多不同的变化，在实际应用中应该要注意关于保证合同的保证范围、第三人加入债务对保证责任的影响、多个保证人对保证份额未明确约定情形下保证责任的承担等。