合同诈骗案中如果被告行为既遂部分与未遂部分并存且分别构成犯罪，应该如何量刑

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在“两高”于2020年公布《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理诈骗刑事案件解释》）之前，对于数额犯，实践中一直以既遂未遂的总数额作为犯罪数额确定全案的法定刑幅度，将未遂部分作为未遂情节对全案适用。《办理诈骗刑事案件解释》确定了不以总数额作为犯罪数额选择法定刑幅度，而以既遂部分和未遂部分分别对应的法定刑幅度择一重的处理原则。该解释第六条规定，“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚”。因此，数额犯中，行为既遂部分与未遂部分并存且分别构成犯罪的，应当贯彻择一重处罚的原则，不能以犯罪总数额或者一概以既遂数额确定法定刑幅度；确定未遂部分对应的法定刑幅度时，应当先对未遂部分作出是否减轻处罚的评价，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，择一重确定全案的法定刑幅度。

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对于未遂与既遂并存的生产、销售伪劣产品犯罪既不能仅以既遂部分或仅以未遂部分论处，简单地根据销售金额或者未销售的货值金额来选择量刑幅度，也不能将既遂部分的销售金额与未销售部分的货值金额累计相加，而应按照吸收犯中“重行为吸收轻行为”的原则来处理。