一、对认定“种植行为”的理解
我国刑法第三百五十一条规定,违反国家麻醉药品管理法规,非法种植罂粟、大麻等毒品原植物,数量较大或者具有其他严重情节的行为,构成非法种植毒品原植物罪。由此概念可以看出,该罪的客观方面表现为行为人实施了非法种植毒品原植物,且情节严重的行为。目前,在对“毒品原植物”的理解上总体趋同,但在何谓“种植”的理解上,一种观点认为,种植是指播种、移栽、插苗、施肥、灌溉、收获等行为。只要实施其中的一种行为,就可视为种植①。另一种观点则认为,种植是指以收获为目的的播种、培植(如施肥,锄草等),包括自己播种、培植和自然生长或他人播种由自己培植两种情况②。还有观点认为,种植是指从播种到收割等生产过程的种种行为。就是说只要是为种植毒品原植物而播下种子,即使尚未实施管理和收割,也可以认定实施了该行为。但持此观点者同时认为,法律规定“××株以上”应指的是查获时已经成型的罂粟,而不是指只撒下种子尚未出苗的。否则,无法计算种植的数量。故认为只有行为人实施了非法种植毒品原植物的行为,且已经见苗,可以计算数量时,其行为才能以犯罪论。对经公安机关处理后又种植的,只要再有种植毒品原植物的行为,即使无法计算毒品原植物的数量,也可以根据行为人非法播种面积等情况,以非法种植毒品原植物罪定罪量刑③。笔者以为,上述观点对种植行为的基本内涵作了简单界定,但仍有值得商榷之处。笔者同意前述观点中关于种植行为是指从播种到收获的全过程,只要行为人实施该过程中的任一行为,就可认定该行为人实施了种植行为。由于毒品原植物自身的特殊法律属性,在正确认定种植行为的本质特征方面,可将种植行为从播种到收获的全过程,划分成三个时段,即:播种后到出苗前的行为、出苗后到收获前的行为、收获成熟的毒品原植物的行为。这样把握种植行为特征有利于明确其具体含义。首先,处在种植出苗后到毒品原植物成熟前的任何行为均属于非法种植行为。其次,只需把握出苗前的行为及成熟后的收获行为的属性即可认定其行为。
1种植出苗前的行为属性认定,即行为人已经播种但尚未出苗就被查获的行为认定。笔者认为,对行为人播种后尚未出苗即被查获的非法种植毒品原植物行为,不论是否有无前述论者所指的特殊情节,均应以犯罪论处,具体种植的原植物数量,可以根据单位面积正常条件下的出苗成活率进行折算,得出应成活的具体株数,然后将得出的数量比照处罚规定依法追究其刑事责任。对于种植毒品原植物面积较大,在尚未出苗就被查获的案件,如成活株数大于500株的,应以非法种植毒品原植物罪(未遂)处理,没有达到500株的,不构成犯罪。
2种植后期的收获行为的属性认定。对行为人在毒品原植物成熟后的收获行为的认定,理论界存有异议。有论者认为,如能证实行为人非法种植毒品原植物的目的在于为自己制造毒品,应认定为制造毒品罪未遂)④。笔者以为这种观点不妥。只要行为人明知是毒品原植物而非法种植,不论行为人出于何种目的,只要情节严重,均可构成非法种植毒品原植物罪。因为刑法规定的非法种植毒品原植物罪是独立的犯罪,虽然种植毒品原植物的行为的确是制造毒品罪的预备行为,而且有证据证实行为人也是为制造毒品而种植毒品原植物的,但是刑法已将该行为规定为一种独立的犯罪,它即便是制造毒品的预备行为,也已作为一种独立犯罪行为存在,具备自身的主客观方面要件,故应独立适用刑法第三百五十一条的规定。
二、对“经公安机关处理后又种植”的理解
如何正确理解和适用这一法定情节,理论界和司法界有不同意见,代表性的观点有四种:第一,“公安机关处理”是指曾经因为非法种植罂粟等毒品原植物被公安机关予以治安处罚或强制铲除过的。“公安机关处理”不包括被法院判过刑的。法院判过刑后又非法种植的,则属从重或加重处罚的范畴⑤。第二,“经公安机关处理后又种植”是指行为人在公安机关予以治安处罚或强制铲除后,又非法种植毒品原植物,原则上都应以犯罪论处。认定时要考虑行为人的主观恶性和再次种植的数量,如再次种植的数量很小,也可不以犯罪论处。在构成犯罪的情况下,对以前已作过行政处理的种植罂粟等毒品原植物的株数不再累计计算⑥。第三,前后种植行为是否有数量限制,有论者认为,法律没有规定被公安机关处理前后两次种植的罂粟应累计达到500株以上,或者其他毒品原植物数量较大的,才构成非法种植毒品原植物罪,法律注重于行为人再次种植毒品原植物的主观恶性。对非法种植毒品原植物数量,经公安机关处理后,不应与再次种植的毒品原植物数量累计计算。对以营利为目的种植毒品原植物经公安机关处理后,又种植的,两次种植数量达到罂粟500株以上、大麻100株以上的,可构成非法种植毒品原植物罪;对没有营利目的而种植的,经公安机关处理后前后两次种植数量可规定为罂粟800株以上、大麻150株以上⑦。第四,对行为人不思悔改、具有较大的人身危险性和社会危害性的,即使非法种植的罂粟不满500株或者其他毒品原植物数量较小的,也可构成本罪。认为被公安机关处理的行为与随后非法种植的行为之间应有适当的期限,可掌握在10年左右。“经公安机关处理后又种植的”可改为“经司法机关处理后又种植的”更为恰当⑧。在对“经公安机关处理后又种植”的理解上,上述观点的分歧主要是:公安机关“处理”的措施有哪些;前后两次种植行为之间有无时间限定和该行为是否有数量限制;司法机关处理是否等同公安机关处理。笔者以为:
1公安机关处理的措施范畴应当包括对非法种植原植物行为的任何处置措施,不但包括行政处罚,而且还包括治安管理处罚及对毒品原植物的强制铲除等。因为刑法在“处理”前并没有限制成分的词语,这样规定,说明“处理”的外延应当大于行政处罚的范畴。
2对于前后两次种植行为所种植的毒品原植物的株数,均不应当进行数量上的限制。只要符合“经公安机关处理后又种植”的规定,就可以非法种植毒品原植物罪论处。有人提出将前后两次种植株数累计计算的方法是不恰当的。在定罪处罚中,我们不能机械地理解,应结合实际作出客观处理。总之,对于两次种植行为的定罪量刑的认定,应侧重后一次,不论前一次种植数量多少,只要经公安机关处罚,就可作为后一次行为认定的情节加以使用,只要后一种行为接近较大的,就可以定罪量刑。当然,若后一次种植行为数量极小,可结合刑法总则规定“但是行为显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,不宜以犯罪论处。
3前后两次种植行为应有一定的时间限制。如果后一次行为是在前一次行为之后的20年左右发生,仍以该罪论处,显然有失公平,那么两次行为之间的时间间隔多长较为合适呢笔者以为可以比照刑法对累犯的有关法定期限的规定,间隔期按5年计算较为合适。
4前次种植行为只有经公安机关处理的,后次种植行为才能构成犯罪。对经公安机关以外的其他司法机关处理的,均不符合法律要求,即使作了处理,只要后次种植数量尚未达到法定要求的数量,就不能以犯罪论处。对类似前述论者关于“被依法追究过刑事责任,只要再次种植的,种植数量无论是多是少,都构成犯罪”⑨的观点,笔者不能苟同。因为司法机关的刑事处分已使前次非法种植行为受到处罚,再次适用显属重复处罚。经过刑事处分的行为人,再次种植行为如构成累犯的,对后次行为应以累犯论处。
三、对“抗拒铲除”及相关行为认定的理解
关于“抗拒铲除”的观点主要有:一是铲除机关单一说和多元说。多元说认为由“公安机关或者政府有关部门依法强制铲除”;单一说认为由“公安机关强制铲除”。二是抗拒行为发生的时空范围问题。有认为该时空范围是在被公安机关或者有关机关“发现并强制其立即铲除而以暴力或其他手段对抗拒不铲除的。三是抗拒手段的问题。这里的抗拒手段主要是“一般的殴打、捆绑等侵害人身的行为或以杀害、伤害、毁灭财产或损害名誉相威胁足以严重妨碍铲除目的实现”的行为。四是以暴力抗拒铲除造成他人伤害或死亡的,对各种抗拒铲除行为的认定处理不同。笔者认为:
1执行铲除措施的机关不能局限于公安机关,凡涉及禁毒管理的其他机关也能成为强制铲除的主体,如林业、农业主管部门对林场、农场所种植毒品原植物行为决定强制进行铲除等情况,只要上述机关依据国家有关禁毒管理规定进行依法强制铲除的都可以。
2关于抗拒铲除的手段,应从两方面考虑:一方面,凡针对执行强制铲除措施的人员的阻挠行为,只要具有对抗铲除的目的,均应视为抗拒行为;另一方面,这种抗拒行为是足以阻碍强制措施实现的各种抗拒手段。所以,不但针对执行人员的暴力威胁行为属抗拒铲除行为,而且其他行为,如聚众哄闹、设障堵路等只要达到使强制铲除措施无法实施的行为,均属于抗拒铲除行为。
3抗拒行为发生的时空范围只能在上述机关依法执行强制铲除措施时。当公安机关强令行为人铲除或强制行为人自己铲除时的拒不铲除行为,不能构成抗拒铲除。很明显,它不具备明确的抗拒对象。仅仅简单地拒绝执行铲除命令,而其行为没有对他人强制铲除活动进行阻挠、对抗和破坏的,就不成为此处的抗拒行为。
4对各种抗拒铲除行为的处理认定。通过分析,笔者以为非法种植毒品原植物罪中的抗拒铲除有三个特征:(1)抗拒铲除的主体必须是非法种植毒品原植物者本人,而非他人。(2)抗拒的对象是国家有关部门的强制铲除措施,其目的是为保住私种的毒品原植物。(3)抗拒的起点低,一般纠缠、谩骂即可构成本罪的抗拒;抗拒终点低,以造成他人轻伤害为限。如果致人重伤、死亡的则超出本罪中抗拒的范围。实践中抗拒铲除行为比较复杂,认定处理时应注意三个问题:第一,非法种植毒品原植物数量较小,但在抗拒铲除时造成他人重伤、死亡的,构成想像竞合数罪,它是实施一种危害行为同时触犯了非法种植毒品原植物罪、故意伤害罪或者故意杀人罪,按重罪吸收轻罪的原则以故意伤害罪(重伤或致死)或者故意杀人罪论处。第二,没有参与种植,但参与了抗拒铲除毒品原植物活动且以暴力或胁迫方法抗拒的,对其不能以非法种植毒品原植物罪的共犯论处,而应定妨害公务罪。理由是行为人缺乏构成非法种植毒品原植物罪的基本条件,即缺少种植毒品原植物的行为;同时也不具备抗拒铲除必须是种植者本人的条件。因抗拒铲除造成他人重伤、死亡的,是妨害公务罪与故意伤害罪(重伤或伤害致死)或者故意杀人罪的想像竞合,应按重罪吸收轻罪的原则,以故意伤害罪或者故意杀人罪论处。第三,对行为人的行为已具备刑法第三百五十一条第一款规定的前两种情形已构成非法种植毒品原植物罪,又同时抗拒铲除的,因该行为是非法种植毒品原植物罪构成要件以外的行为,故应单独处罚。具体应区别三种情况处理:一是只有一般抗拒行为如纠缠、谩骂等情节较轻,可以非法种植毒品原植物罪从重处罚;二是以暴力或者威胁方法抗拒铲除,已构成妨害公务罪的,应以妨害公务罪和非法种植毒品原植物罪进行并罚;三是因抗拒铲除而致人重伤、死亡的,则应以非法种植毒品原植物罪和故意伤害罪(重伤或者伤害致死)或故意杀人罪实行数罪并罚。
四、关于割浆收获鸦片的行为是属于“种植”还是属于“制造”范畴及对该行为定性的理解
割浆收获鸦片是在罂粟果实即将成熟时,刺破果实,收取生鸦片的行为。要认定其是“种植”还是“制造”行为,必须弄清割浆行为本身的性质。种植是农业性质的行为,若不包括收获割浆这一环节,其本身就失去了完整意义上的生产过程。因而割浆收获鸦片应属“种植”范畴。问题是割浆收获鸦片的行为结果是生产出了鸦片,也就是说该行为为制造毒品提供了条件,因此,割浆行为的确又属制造毒品的范畴。对割浆行为的认定,理论界有两种观点:一是行为人种植罂粟又进行割浆收获鸦片的,同时触犯了非法种植毒品原植物罪和制造毒品罪,可按重罪吸收轻罪原则,以制造毒品罪论处,如行为人没有种植行为,仅实施了割浆行为,可以制造毒品罪论处10。二是认为不能把“收获”行为与“制造”行为混淆。收获割浆行为产生的是生鸦片,该行为只属于种植行为中的“收获”,如将此行为视为“制造”,则所有非法种植毒品原植物的行为构成犯罪处刑时都只能归属于“制造毒品罪”;若以“制造毒品罪”认定,只要收获前自动铲除的,对行为人都可以免除处罚。这显然违背了此罪处刑的立法原意。因此只有在生鸦片基础上进行的加工、提炼行为,才属“制造”范畴。笔者同意后一种观点及前一观点部分提法。对收获割浆行为认定可基于两方面考虑:一是行为人在割浆前未进行种植行为,而只是对自然生长或他人种植的毒品原植物进行收获割浆以获取毒品,应以制造毒品罪论处;二是行为人进行系列种植行为至毒品原植物成熟并进行收获割浆,构成一个农业操作行为整体,即种植毒品原植物,收获割浆行为既是种植行为的一部分,又是种植行为的终结行为,应按非法种植毒品原植物罪论处。如行为人收获割浆后又对其所获毒品进行加工、提炼的,则转化为制造毒品的行为,应以制造毒品罪论处。
