甘肃省高级人民法院
刑事裁定书
（2019）甘刑终213号
原公诉机关甘肃省武威市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹XX，男，1986年1月19日出生，汉族，初中文化，农民，住甘肃省武威市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月28日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。
辩护人安XX、杨XX，甘肃XX律师。
上诉人（原审被告人）刘XX，男，1991年12月11日出生，汉族，中专文化，农民，住甘肃省武威市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月28日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。
辩护人张XX，甘肃XX律师。
原审被告人刘XX，男，1966年2月5日出生，汉族，小学文化，农民，住甘肃省武威市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月28日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。
甘肃省武威市中级人民法院审理甘肃省武威市人民检察院指控原审被告人刘XX、曹XX、刘XX犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月5日作出（2019）甘06刑初12号刑事判决。原审被告人曹XX、刘XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由、讯问上诉人和原审被告人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚。决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2018年3月，被告人刘XX将其藏有毒品“黄X”告知被告人曹XX并托出售。曹XX应允。2018年9月11日，曹XX托马X售毒。马X于次日将该毒情报告给公安机关并表示愿配合抓获毒犯。同月25日，曹XX与马X面谋后，用手机与刘XX沟通了毒品的价格、数量和交易的时间、地点。同日，刘XX将欲售“黄X”之事告诉被告人刘XX。2018年9月27日午时，刘XX从家携带其藏匿的毒品“黄X”，叫刘XX骑电动车带其至××道处，按约等候曹XX同去交易毒品。曹XX稍后驾其父的×××号车驶来，载上刘XX、刘XX沿“金色大道”行至黄羊镇李宽寨村附近路口，用曹XX携带的戥子称量了毒品。刘XX、刘XX下车伺候。曹XX驾车携带刘XX交其的毒品“黄X”到该路口北侧约200米处与马X进行毒品交易时，当场被公安人员抓获并查扣了其车内的毒品和戥子。刘XX见状指使刘XX将同曹XX联系过的手机SIM卡抠弃后俩人逃离。当晚和次日，刘XX和刘XX被先后抓获。经称量和鉴定，查获的毒品净重138.9克，含有吗啡成分。
原判认定上述事实的证据有抓获经过、扣押物品清单、提取和称量笔录、通话清单、辨认笔录、鉴定意见、书证、证人证言、被告人供述等。
原审法院认为，被告人刘XX、曹XX、刘XX违犯国家管制毒品法规，共同贩卖毒品吗啡138.9克，毒品数量大，构成贩卖毒品罪。被告人刘XX先私藏毒品托曹XX贩卖，后叫其子刘XX共同交易毒品，系本案毒品持有者、贩毒始发者和主要实施者；被告人曹XX受托贩毒，物色购毒者并在持毒者和购毒者之间牵线搭桥，沟通毒品交易的数量、价格、时间和地点，最终促成了毒品交易。被告人刘XX、曹XX在共同贩卖毒品犯罪中起主要作用，均是主犯，依法应当按照其参与贩卖毒品的全部犯罪处罚。被告人刘XX明知其父贩卖毒品，协助其父贩卖毒品，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，根据其犯罪的情节和所起的作用，依法应当减轻处罚。被告人刘XX、曹XX、刘XX当庭认罪，具有坦白情节，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第二十五条一款、第二十六条一、四款、第二十七条、第六十三条一款、第五十九条一款、第六十七条三款、第六十四条的规定以被告人刘XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产10000元；以被告人曹XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产6000元；以被告人刘XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产3000元；查获的吗啡138.9克，予以没收；随案移送被告人刘XX处扣押的手机1部；被告人曹XX处扣押的手机1部、戥子1杆、内存卡2张，依法没收，随案留存。
原审被告人曹XX上诉提出：上诉人曹XX没有贩卖毒品的故意，不构成贩卖毒品罪。马X系侦查机关的“线人”，马X没有购买毒品的真实意思，在马X的引诱下实施犯罪，达不到贩卖毒品的目的，属于犯罪不能。即使认定上诉人曹XX构成犯罪，鉴于系初犯、偶犯、从犯，请求法院减轻处罚。其辩护人的辩护意见是：侦查机关出具的毒品鉴定意见鉴定结论不明确、不客观，涉案毒品种类认定不清；未对毒品含量进行鉴定，程序违法；检材提取违法，不具有代表性；鉴定文书内容不完善，缺少鉴定和论证过程，鉴定不严谨，导致鉴定结论严重错误，不能作为证据使用，并提出重新鉴定的申请。上诉人曹XX在整个犯罪过程中处于居间介绍地位，起次要和辅助作用系从犯，应当从轻或者减轻处罚。本案存在特情引诱及初犯、偶犯、坦白等酌定从轻处罚情节。
原审被告人刘XX的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：上诉人刘XX在贩卖毒品前期并不明知，参与程度低，主观恶性小；原判认定毒品的性质是吗啡缺乏依据，涉案毒品应为鸦片，应依据贩卖鸦片不满200克的数量标准定罪量刑；对涉案毒品未进行含量鉴定，违反规定。原判量刑过重。请法院综合考虑其从犯、初犯、偶犯、认罪态度好、存在特情引诱等情节对其从轻或减轻处罚，依法改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明：2018年3月，原审被告人刘XX托上诉人曹XX销售其持有的毒品“黄X”，曹XX应允。2018年9月11日，曹XX找到马X欲为刘XX销售毒品，马X于次日将该线索报告给了公安机关并表示愿配合抓捕毒犯。同月25日，曹XX与马X协商后，通过手机与刘XX沟通了毒品的价格、数量和交易的时间、地点。刘XX将欲出售“黄X”一事告知了上诉人刘XX。2018年9月27日13时许，刘XX携带毒品“黄X”由上诉人刘XX骑电动车带至武威市××路处与曹XX会合后同去交易毒品。曹XX驾车将刘XX、刘XX带至黄羊镇李宽寨村附近路口时，刘XX将已称量过的毒品“黄X”交给曹XX后与刘XX一起下车等候。曹XX在该路口北侧约200米处与马X进行“黄X”交易时，被公安人员当场抓获。刘XX、刘XX见状逃离现场，于当晚和次日先后被抓获。经称量和鉴定，查获的毒品可疑物净重138.9克，检出吗啡成分。
认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、破案经过证明，2018年9月12日，马X向武威市公安局凉州分局黄羊派出所反映，河东XX一姓曹的男子欲通过他帮忙贩卖毒品“黄X”。接到该线索后，侦查人员安排布控。2018年9月27日13时许，黄羊派出所民警在凉州区金色大道XX入口红绿灯十字向北200米处将正在向马X贩卖毒品的曹XX抓获，并当场从其驾驶的车内查获毒品可疑物一包及戥子一杆。曹XX供述贩卖的毒品来源于刘XX。后侦查人员先后将刘XX、刘XX抓获。
2.扣押决定书、扣押物品清单及照片证明，2018年9月27日，公安机关从曹XX驾驶的车内扣押毒品可疑物一包、戥子一杆并从曹XX处扣押手机一部（号码138XXXX****）、×××号小轿车一辆。2018年9月28日，公安机关从刘XX处扣押手机（号码131XXXX****）一部。
3.毒品称量笔录及照片证明，两名侦查员在见证人的见证下当着上诉人曹XX的面对查获的毒品可疑物进行称量，净重为138.9克。
4.取样笔录及照片证明，2018年9月27日20时，在凉州区公安局黄羊派出所，两名侦查人员在见证人的见证下当着上诉人曹XX的面从毒品可疑物四周及中间提取检材二份。封存后，对毒品可疑物送检定性。
5.鉴定意见证明，经甘肃省公安司法鉴定中心鉴定，从送检的检材中检出吗啡成分。
6.现场勘验笔录及照片、方位示意图、指认现场笔录及照片证明，现场位于武威市××区右侧。现场停靠车号为×××的小车一辆，该车内副驾驶位放有一黑色塑料袋包裹的物品，前储物箱有一戥子。
7.辨认笔录及照片证明，经马X对12张不同男性免冠正面照片进行混杂辨认，确认曹XX就是向其贩卖毒品的人；经刘XX对12张不同男性免冠正面照片进行混杂辨认，确认曹XX就是2018年9月27日13时许开车接其和刘XX的人；经曹XX对12张不同男性免冠正面照片进行混杂辨认，确认刘XX就是向其贩卖“黄X”的人、刘XX就是和刘XX一起来向其贩卖“黄X”的人；经刘XX对12张不同男性免冠正面照片进行混杂辨认，确认曹XX就是向其购买了“黄X”的人。
8.毒品指认笔录及照片证明，经曹XX指认，查获的黑色塑料袋内用白色塑料包裹的土黄色粉末状毒品可疑物就是其向马X贩卖的毒品；经刘XX指认，查获的黑色塑料袋内用白色塑料袋包裹的土黄色粉末状的毒品可疑物就是其贩卖给曹XX的“黄X”，戥子是用来称量毒品的，×××号车是曹XX驾驶的车，其家院落南墙处就是藏毒之处；经刘XX指认，黑色塑料袋就是刘XX交给曹XX的“黄X”外包装袋。
9.提取笔录及照片证明，从马X、曹XX的手机内提取到2018年9月22日至毒品交易前，曹XX与马X微信交流的信息，其中有商量毒品交易时间和大概数量的内容。
10.通话记录证明，2018年9月12日至2018年9月27日期间，曹XX所持的号码138XXXX****手机与刘XX所持号码173XXXXXXXX、马X所持号码151XXXX****手机分别多次相互通话。其中9月25日曹XX所持的号码138XXXX****手机主叫马X所持号码151XXXX****手机两次；主叫刘XX所持号码173XXXXXXXX手机一次。
11.证人马X证言证明，2018年9月11日，一个姓曹的小伙子对他说有“黄X”想让他帮忙贩卖，他表示可以帮忙联系一下。次日，他到黄羊派出所汇报了该线索并表示愿配合公安机关抓获毒犯。同月25日，姓曹的和他见面说有150克“黄X”，每克550元出售，并商定27日在黄羊镇与金色大道十字北XX路上交易。27日13时许，姓曹的打电话说已经到地方了。他开车到此，见姓曹的车上下来两个男人站在路旁。姓曹的车跟着他的车到了十字北的道路上停下来。姓曹的提着塑料袋包裹的物品到他车上，他把包装打开，他看见里面是黄色粉末状的物品。之后姓曹的又用塑料袋裹好拿回其车上，他对姓曹的说稍等一会就和他去银行转账。刚说完，警察就到了。姓曹的车牌号为×××，电话号码138XX******。他的电话号码151XX******。
12.证人曹X（曹XX之父）证言证明，车牌号为×××的车是他的，已发还。
13.原审被告人刘XX的供述证明，2018年3月，他将有毒品“黄X”的事给曹XX说了，曹XX答应帮他出手。2018年9月25日中午，曹XX打电话说有人要“黄X”，具体情况等人来了再和我联系。9月27日9时许，曹XX打电话让他把“黄X”拿上到金色大道武南XX的加油站，约定中午见面。他拿上“黄X”，叫其子刘XX用电动车把他拉到了加油站。过了一会，曹XX开车把他和刘XX拉上，当时他在副驾驶位置，刘XX坐在后排座。车行驶到黄羊镇入口的十字路口处，他用曹XX带来的戥子称量毒品是140克。他把毒品交给曹XX，和刘XX下车等着。几分钟后来了一辆警车，他觉得情况不对，让刘XX把和曹XX联系的电话卡扔了，和刘XX一起离开。他向曹XX贩卖毒品的价格开始说的是每克500元，交易当天我涨到每克600元。刘XX知道他贩卖毒品的事情。2018年9月25日曹XX和他联系后，他就给刘XX说了毒品的事情。他到黄羊镇贩毒的事情，从家出来到加油站的路上他给刘XX说了。他和曹XX的联系电话是173XX****XX。“黄X”是黄色粉末状的毒品。
14.上诉人曹XX供述证明，2018年9月25日，马X问他能不能弄些“黄X”。他就说给问一下--因为之前刘XX说有“黄X”让他帮忙卖一下。回到家后，他电话联系了刘XX，刘XX说有100多克，每克卖550元。9月27日早上，马X打电话问他怎么联系下了？他说已经联系了，但是刘XX要每克600元，看你要不？马X说行呢，让他把东西送到金色大道XX入口十字北侧的马路上。他就给刘XX打电话让刘XX把货送到金色大道河东收费XX旁边的加油站。他开车到加油站，见刘XX和刘XX的儿子刘XX在加油站里，他让刘XX父子俩坐他的车走，刘XX坐在副驾驶位置，刘XX坐在副驾驶后面的座位。车开到黄羊镇十字路口时，他把车停下来，刘XX从怀里取出一包土黄色粉末状物交给他，他当着刘XX父子俩的面用戥子称了一下，是140克。刘XX把毒品交给他后和刘XX一起下车。他见马X开着车到十字北马路上，他跟着马X把车停到马X的车前，将毒品拿到马X的车里打开。马X验货后，他把海洛因包好，拿到他车上放在副驾驶位置，又回到马X的车上商量付钱时就被抓了。他开的车是其父的。戥子是称“黄X”用的。马X准备给他转8.4万元，他赚4千元。他和马X在微信上联系过，手机里有联系内容。他的电话是138XX******，刘XX的电话是173XX****XX。
15.上诉人刘XX供述证明，2018年9月27日中午，刘XX打电话让他骑电动车把刘XX托上去河东收费XX旁的加油站。路上，其父刘XX说有人要“东西”在加油站等着。刘XX接了一个电话。他问是谁打的电话？刘XX说是要“东西”的人。到了加油站，看到路口停着一辆汽车。刘XX和他上车，曹XX把车开到金色大道去黄羊镇的路口停下，问他父亲刘XX“东西”呢？刘XX将“东西”交给曹XX用小铜秤称后，他和刘XX下车等着。曹XX开车到了十字北面约200米的路旁。他看见曹XX的车被几辆车围了起来，又来一辆警车。他知道卖毒品是违法的事，害怕被警察抓了，他就把和曹XX联系过的卡取出来扔了。他说的“东西”就是粗制的毒品“黄X”。因为三、四天前刘XX给他说过有一个人要“黄X”，事发当天他父亲打电话叫他的时候他就知道是要去贩卖“黄X”。
以上所列证据，均经一审公开开庭时举证、质证和辩论，经审查，来源合法，内容客观、真实，予以确认。在二审审理过程中，原审被告人、上诉人及其辩护人均未提出新的证据。
关于上诉人曹XX所提马X没有购买毒品的真实意思，其在马X的引诱下实施犯罪，没有犯罪故意，不构成贩卖毒品罪的上诉理由。经查，原审被告人刘XX持毒待售，并委托上诉人曹XX寻找买家，“线人”反映曹XX出售毒品的线索后，侦查机关利用“线人”贴靠的方式破获案件，不存在犯罪引诱。故对上诉人曹XX的该项上诉理由不予支持。
关于上诉人曹XX及其辩护人所提上诉人曹XX系从犯的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人曹XX虽以居间介绍者的身份介入到毒品交易中，但在具体的交易过程中，其不仅在贩毒者与购毒者之间牵线搭桥，还积极协商毒品交易数量、价格和具体交易地点，且亲自持毒前往交易现场，其行为远远超出了居间介绍者的地位，对毒品交易的达成起到了重要作用，原审法院认定上诉人曹XX系主犯，并无不当。故对该上诉理由和辩护意见均不予支持。
关于上诉人曹XX的辩护人所提检材提取违法，鉴定结论错误，不能作为证据使用并提出重新鉴定申请的辩护意见。经查，2018年9月27日20时，在武威市凉州区公安局黄羊派出所，两名侦查人员在见证人的见证下当着上诉人曹XX的面从毒品可疑物四周及中间提取检材，封存后对毒品可疑物定性进行送检并现场制作了取样笔录，侦查人员、犯罪嫌疑人曹XX及见证人均签字确认。取样过程符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第二十二条在公安机关办案场所取样的，应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行，并制作取样笔录的规定。甘肃省公安司法鉴定中心对侦查机关提取的检材采用国标和气相色谱检验方法进行专业的科学分析，在检材中检出吗啡成分。鉴定人员在鉴定意见书中签字确认并加盖甘肃省公安司法鉴定中心检验鉴定专用章，符合《司法鉴定程序通则》的规定。综上，涉案检材的提取客观、真实、准确，鉴定程序合法、依据充分、结论正确，可以作为认定涉案毒品性质的依据。对于上诉人刘XX的辩护人所提涉案毒品系鸦片的辩护意见。经查，虽然鸦片中也含有吗啡成分，但原审被告人刘XX、曹XX供述、证人马X证言、扣押物品照片等证据均证实，查获的毒品可疑物系黄色粉末状物质，不符合鸦片的形状特征，原判以实际查获的毒品种类认定，符合法律规定。故对上诉人曹XX、刘XX的辩护人所提该项辩护意见均不予支持。
关于上诉人曹XX的辩护人和上诉人刘XX及其辩护人所提未对毒品含量进行鉴定，程序违法的上诉理由和辩护意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定“对于可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论”。根据本案毒品种类及数量，结合各被告人的主观恶性等情节，不属于判处死刑的案件，且根据被告人犯罪的事实并无含量鉴定的必要。故该辩护意见不予支持。
关于上诉人曹XX、刘XX及其辩护人所提量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，本案的涉案毒品吗啡达138.9克，数量大，原审法院已经充分考虑上诉人曹XX、刘XX在本案中的地位作用、认罪态度、悔罪表现、社会危害等法定、酌定量刑情节，对上诉人曹XX、刘XX分别予以从轻、减轻处罚，量刑适当。故该上诉理由和辩护意见均不予支持。
本院认为，上诉人曹XX、刘XX、原审被告人刘XX犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李XX
审判员 王XX
审判员 张XX
二Ｏ一九年十二月六日
书记员 路XX
