建设工程中面对贪婪的上诉人，有律师就有底气

上诉人荣成市XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人环翠区于阳房屋修缮队（以下简称于阳修缮队）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2021）鲁1082民初2014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

XX公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判于阳修缮队赔偿因其提供劳务不合格给XX公司造成的财产损失，或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费由于阳修缮队负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、双方之间系劳务纠纷而非建设工程施工合同纠纷。于阳修缮队不具备建筑施工企业施工资质，也不具有建设工程劳务承包资质，不符合建设工程施工合同的主体资格。XX公司未将工程发包给于阳修缮队，仅与于阳修缮队达成口头协议，将工程建设中的部分劳务交于阳修缮队完成，按时记取人工费，完成工作后按照市场价格结算劳务报酬。一审法院认定双方之间为建设工程施工合同关系并采纳鉴定机构按照建设工程造价鉴定的工程价款是错误的，双方之间不存在有关措施费、企业管理费、利润、规费、税金和不取费项目等与建设工程总承包方发生的项目。二、即使双方之间形成建设工程施工合同关系，也属无效合同，一审法院对此进行了确认。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”即使于阳修缮队完成的工作系建设工程，因工程未经竣工验收，于阳修缮队无权要求XX公司支付工程价款，即使验收合格，XX公司也仅需承担折价补偿义务而非全额负担义务。一审法院依据鉴定机构出具的工程价款意见认定XX公司承担全部的工程价款属适用法律错误。三、于阳修缮队提供的劳务存在严重质量问题。于阳修缮队在尚未完工的情况下提前离场，违反双方之间的口头约定，且于阳修缮队交付的工作成果已出现严重质量问题，于阳修缮队应承担修理、重做、更换或赔偿XX公司损失等违约责任。二审中，XX公司补充上诉理由如下：一、双方之间的合同无效，根据相关规定，XX公司支付款项需以工程质量合格为前提，但于阳修缮队未完全施工完成，擅自离场，存在质量问题，因此XX公司有权拒绝支付工程款。合同无效系法律对交易的否定性判断，于阳修缮队不应基于无效合同获得利益，故XX公司不应支付鉴定意见显示的利润33360.93元。二、鉴定机构出具的鉴定意见违反住建部质检总局建设工程造价鉴定规范多处程序要求，鉴定意见不应采信。鉴定机构到现场人员与鉴定报告中鉴定人不一致，鉴定意见在正式发出前，未向XX公司发出征求意见函，没有两个造价工程师本人签名，因此威海XX公司的鉴定意见多处违反鉴定规范，不应采信。三、鉴定意见的计算方法采用定额计价，在XX公司与于阳修缮队双方对价款支付有争议的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项的规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。2021年2月2日，双方签署工程量汇总表，对工程量确认并签字，因此，只需要对有关工程的市场价格进行鉴定，就可以结合工程量计算出工程价款。四、本案中，于阳修缮队系个体工商户，属于自然人，鉴定意见中将规费和企业管理费等记入取费不正确。鉴定意见中，如夜间施工费、冬雨季施工增加费、二次搬运费，实际上不存以上情况，规费中的环保费、围护结构是由XX公司出资建设，住房公积金、社会保障费等亦无取费依据，于阳修缮队并非有资质的总承包或专业承包单位，企业管理费按49%费率取费计算不适当。综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，请求撤销原判，驳回于阳修缮队的诉讼请求。

于阳修缮队辩称，一、一审判决认定事实清楚。XXX一期附属工程由XX公司发包给于阳修缮队施工，该附属工程所涉及均是铺地砖和路牙子路牙石的工程，无需施工资质即可进行施工。根据XX公司与于阳修缮队之间签字确认的XXX工程量汇总表，XX公司与于阳修缮队之间形成建设工程合同法律关系，而非XX公司主张的劳务发包关系、施工中按时计取人工费、按市场价结算劳务费。施工过程中，XX公司并没有安排人员统计于阳修缮队的工时，为帮助XX公司赶工期，于阳修缮队的工人每天六点一直施工到天黑，XX公司如何统计工时，故XX公司的主张不成立。二、一审法院委托鉴定的工程价款客观真实，没有损害XX公司的利益。一审中，因XX公司不认可双方签字确认的宣鼎悦府工程量汇总表报结的决算书价值，故法院委托鉴定机构对工程价格进行鉴定，对此XX公司没有异议。在双方不能就工程价款达成一致意见的情况下，威海XX公司出具的威天工鉴[2021]第006号鉴定意见书是双方关于工程款唯一合法有效的结算依据。一审中，XX公司对鉴定意见的鉴定数额、方式、依据提出异议，鉴定机构出具书面说明，证明鉴定意见已考虑到于阳修缮队没有资质，只计算了人工、施工所用的机械、模板等周转材料及零星耗材，以及实际发生的取费，该鉴定机构由双方共同经法院摇号系统随机选定，程序合法。XX公司在选定鉴定机构后又主张按市场价格结算劳务报酬，系浪费司法资源。三、一审判决适用法律正确。本案事实发生于民法典生效前，不应适用民法典的规定，而应当适用合同法、建设工程合同纠纷相关法律及司法解释，故一审判决适用法律正确。因于阳修缮队不具有建筑施工企业资质，一审法院认定双方合同系无效合同，但建筑施工合同无效，不能否定于阳修缮队实际施工的事实，一审法院判决XX公司在双方确认的工程量范围按照司法鉴定的结果，向于阳修缮队支付工程款，符合建设工程合同相关法律规定。四、于阳修缮队的施工不存在严重质量问题。本案中，施工原材料均为甲方供材，于阳修缮队既不参与工程的设计、勘察，也不参与主体工程建设，仅负责铺设地砖和路牙石。自于阳修缮队施工完毕离场至今已有一年多，XX公司从未通知对工程进行维修，在于阳修缮队施工后，因XX公司其他施工行为导致工程损坏，维修责任不在于阳修缮队。XX公司为达到拒付款目的，声称工程质量有问题，其现有的证据无法证明系于阳修缮队施工不合格导致质量问题。对XX公司二审补充的上诉理由答辩如下：一、于阳修缮队系个体工商户，属于法律认可的企业形式的一种，个体工商户的法律责任由出资人承担无限连带责任，个体工商户并非自然人，故XX公司主张鉴定意见对于阳修缮队施工工程的造价错误，没有法律依据。二、XX公司主张鉴定机构所出具的鉴定报告违法没有依据。一审中，XX公司对鉴定报告的质证意见未对资质和程序提出异议，仅对鉴定意见显示金额表示有异议，并申请鉴定机构出庭说明，在鉴定机构对此进行说明后，XX公司再无任何异议。XX公司二审中以不存在的事实主张鉴定程序和鉴定结果违法，不应得到支持。综上，请求依法驳回XX公司的上诉请求。

于阳修缮队向一审法院起诉请求：判令XX公司向于阳修缮队支付工程款602387.57元。

一审法院认定事实：2000年于阳修缮队、XX公司口头约定，于阳修缮队为XX公司的XXX附属工程进行施工。2020年6月19日，XX公司付给于阳修缮队工程款50000元，2020年8月5日，XX公司付给于阳修缮队工程款150000元。2020年10月于阳修缮队施工结束。2021年2月2日，于阳修缮队、XX公司对于阳修缮队施工的工程量进行了确认，制作了《XXX工程量汇总表》。

一审审理中，于阳修缮队主张其施工工程款为802387.57元，XX公司主张于阳修缮队施工的劳务费为247685.48元。双方均同意对于阳修缮队所完成的工程价款进行鉴定。经于阳修缮队申请，2021年7月19日威海XX公司做出的威天工鉴[2021]第006号司法鉴定意见书的鉴定意见结论为：涉案工程XXX附属一期工程造价为497607.95元。XX公司对该鉴定意见提出异议，称于阳修缮队、XX公司是口头协议的纯劳务工程，在施工过程只按实记取人工费、本工程有施工总承包单位，有关措施费、企业管理费、利润、规费、税金和不取费项目只与工程总承包方计费，该费用与纯劳务资质的于阳修缮队无关，需要在天勤工程咨询管理出具的《XXX附属一期工程鉴定意见书》核减248585.55元，并要求威海XX公司出具书面意见对：一、在环翠区于阳房屋修缮队无建筑业企业资质且非建筑工程总承包方，双方之间仅为包清工劳务关系的情况下，是否还应适用《山东省建筑工程消耗量定额及费用定额》、2015年《荣成市价目表》、2011年山东省建筑工程费用项目组成及计算规则；二、鉴定报告中的有关措施费、企业管理费、利润、规费、税金和不取费项目是否应该发生进行答复。2021年8月3日，威海XX公司出具了威天工司鉴[2021]第006-01号关于XXX附属一期工程造价鉴定有关问题说明，该说明的答复意见为：《山东省建筑工程消耗量定额及费用定额》（2003版）是目前建筑工程预结算的主要依据。XXX附属一期工程，涉案双方未签订施工合同，按XX公司叙述，双方口头协议为纯劳务工程。在没有其他工程资料情况下，我公司按消耗量定额计算造价是正常的结算方式。在鉴定意见书中，我公司已经按定额规定将甲供材全部退出，只计算了人工、施工所用机械、模板等周转材料及零星耗材，以及相应的取费。采用山东省建筑工程消耗量定额计算造价，对施工方是否有建筑企业资质并无要求，以及施工方是总包单位或分包单位，均不影响定额的应用，此定额适用于山东省行政区域内一般工业与民用建筑工程的新建、扩建和改建工程的计价。采用定额计价，定额取费中的措施费、管理费、利润、规费及税金，应按定额规定计取，规费与税金是不可调整项，不允许改动，措施费、管理费、利润，双方如有约定按约定计算，无约定按定额系数计算。消耗量定额是按社会平均水平编制的，不能以实际发生没发生来做为计费理由。XX公司叙述，XXX附属一期工程双方口头协议为纯劳务工程。按建筑行业习惯做法，如按市场人工费价格结算，双方应约定各施工工序的人工单价，在案卷所附的工程资料中，我公司未发现有此约定。各工程都有自己的特性，随工程量大小、工程难易程度等，市场人工价格有波动。如本工程，停车位铺装的150mm*150mm*100mm石材，与常用的室外石材板材相比，规格小厚度大，直接影响到铺贴的人工费价格，双方无约定，我公司没有结算依据。综上所述，在本案工程造价鉴定中，我公司采用了定额计价方式。为此，于阳修缮队支付鉴定费15000元。

2021年4月1日，于阳修缮队申请对XX公司价值610000元的财产予以保全。

一审法院另查，于阳修缮队没有取得建筑施工企业施工资质。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，于阳修缮队、XX公司没有签订合同，没有约定如何计算劳动报酬，没有约定各施工工序的人工单价，没有约定施工费用如何计算及计算标准。依照于阳修缮队的施工情况，于阳修缮队、XX公司制作的XXX工程量汇总表，于阳修缮队、XX公司间的口头合同应为建设工程施工合同，于阳修缮队承包了XX公司的XXX附属一期工程的施工。于阳修缮队没有取得建筑施工企业资质，其与XX公司达成的口头建设工程施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。依照于阳修缮队、XX公司做出的XXX工程量汇总表可以认定，于阳修缮队承包的工程已施工完毕并验收。虽于阳修缮队、XX公司口头约定的建设工程施工合同为无效合同，但依照法律规定XX公司应支付工程价款给于阳修缮队。因于阳修缮队、XX公司之间未约定工程价款的计算方式及计算标准。一审审理中，于阳修缮队申请对其施工的工程进行工程造价鉴定，符合法律规定。威海XX公司的鉴定程序合法，并对XX公司的异议进行了书面答复。且鉴定意见只计算了人工、施工所用机械、模板等周转材料及零星耗材，以及相应的取费。因此，对该鉴定意见予以采信。于阳修缮队施工的工程款为497607.95元。兑除XX公司已付工程款200000元，XX公司还应付给于阳修缮队297607.95元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条规定，判决：XX公司于判决生效后十日内付给于阳修缮队工程款297607.95元。如果XX公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4912元（系减半收取），于阳修缮队负担2485元，XX公司负担2427元。保全费3570元，于阳修缮队负担1779元，XX公司负担1791元。鉴定费15000元，于阳修缮队负担7500元，XX公司负担7500元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。XX公司提交以下证据：证据一、住建部建设工程造价鉴定规范中的附录C、附录D、附录K、附录M，拟证明鉴定意见多处违反造价鉴定规范；证据二、住房和城乡建设部网站发布的关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知、附件《建筑安装工程费用项目组成（按费用构成要素划分）》，拟证明规费、管理费只有具备建设工程施工资质的企业才可以计取，于阳修缮队作为自然人不可以计取；证据三、（2019）最高法民申5453号民事裁定书，拟证明自然人不能计取规费、管理费；证据四、光盘一张，内容为当时施工现场的照片和视频，拟证明于阳修缮队施工的工程质量不合格；证据五、XX公司与荣成市XX公司签订的石材铺装合同及该公司出具的说明，拟证明于阳修缮队的部分铺装工程未完成，其撤场后由荣成市XX公司完成。于阳修缮队质证认为，对证据一的证明目的有异议，该证据不能证明鉴定机构程序违法，于阳修缮队明确表明参与整个鉴定过程，也参与鉴定机构组织的现场勘测，于阳修缮队认可鉴定机构鉴定人员中的一名人员参与过现场勘测，不违反证据一中所涉及的程序；对证据二、证据三的证明目的有异议，证据二显示的规范属指导性意见，于阳修缮队系个体工商户，非自然人，且每个案件均有不同之处，XX公司主张应该按照市场价计取劳务费，却从未如实计取于阳修缮队的人工和工日，而是于2021年2月2日确认于阳修缮队施工工程量，XX公司不能提供于阳修缮队详细人工和工日的情况下，审计机构按照现行定额审定于阳修缮队的工程价款，符合本案实际情况，也符合法律和住建部相关规范的规定；对证据四的真实性有异议，一审中，XX公司未提供该证据，XX公司至今未通过任何方式告知于阳修缮队施工的工程存在质量问题，XX公司在后续工程施工中因吊车、高层物料运输及施工车辆运行导致于阳修缮队已施工的部分铺装现场被破坏，该质量问题系XX公司所致，与于阳修缮队无关；对证据五的真实性有异议，该合同的乙方是否具有施工资质、双方的合同是否有效、是否施工完毕均无法证明，证明中没有公司法定代表人和经办人签字，不符合公司出具证明的形式要件，没具备证据效力，无法证实XX公司的主张。本院经审查认为，于阳修缮队对XX公司提交的证据一、二、三的真实性无异议，本院对证据一、二、三的真实性予以确认；于阳修缮队对证据四、五的真实性有异议，本院对证据四、五不做直接认定，将结合在案其他证据综合分析认定。

本院二审查明的其他事实与一审认定一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案中，于阳修缮队与XX公司之间就涉案工程未签订书面合同，XX公司主张双方系劳务合同关系，但根据2021年2月2日于阳修缮队、XX公司制作的《XXX工程量汇总表》，双方对于阳修缮队施工的工程量进行了确认，故一审法院认定双方形成建设工程施工合同关系，并无不当，本院予以确认。因于阳修缮队没有取得建筑施工企业施工资质，双方之间形成的建设工程施工合同系无效合同，于阳修缮队承包的工程已施工完毕并验收，根据法律规定，XX公司应当向于阳修缮队支付工程价款。一审法院根据于阳修缮队的申请，委托威海XX公司对于阳修缮队所完成的工程价款进行鉴定，结合鉴定意见书显示的涉案工程XXX附属一期工程造价及XX公司已付款数额，确定XX公司应当支付于阳修缮队工程款297607.95元，并无不当，本院予以确认。

XX公司上诉主张威海XX公司出具的鉴定意见中部分取费项目不当，对此本院认为，一审中，XX公司就上述问题提出异议，威海XX公司已按照XX公司要求作出了书面说明，即鉴定意见按定额规定将甲供材全部退出，只计算了人工、施工所用机械、模板等周转材料及零星耗材以及相应的取费，因此，鉴定机构对XX公司存在异议的项目予以取费，并无不当，XX公司主张不应取费，缺乏依据。XX公司上诉主张鉴定意见因程序不符合相关规范而不应采信，一审中，XX公司对鉴定意见的质证意见仅就取费内容提出异议，未提出鉴定程序问题，其二审主张鉴定程序不符合规范，但未提交充分反证证实，故其该上诉主张缺乏依据，本院不予支持，一审对威海XX公司的鉴定意见予以采信，并无不当，本院予以确认。对于XX公司提出的于阳修缮队赔偿其损失的上诉请求，XX公司一审中未要求于阳修缮队赔偿因涉案工程质量不合格给其造成的财产损失，二审提出该请求，本院对此不予审查。

综上所述，XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5764元，由上诉人荣成市XX公司负担。

本判决为终审判决。