徐X与上海XX公司劳动合同纠纷一案

（2010）沪二中民三(民)终字第403号

上诉人(原审原告)徐X。

委托代理人焦春伟，上海君拓律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)上海XX公司。

法定代表人李XX，董事。

委托代理人李XX，上海XX律师。

上诉人徐X因劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2009)虹民一(民)初字第3105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐X的委托代理人焦春伟、被上诉人上海XX公司(以下简称XX公司)的委托代理人李XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2007年12月3日，徐X至XX公司工作。双方曾于2008年签订《劳动合同》一份，约定：期限自2008年1月31日至2011年1月31日止，其中试用期自2008年1月31日至4月30日止；徐X在餐饮部门从事仓库岗位；试用期的工资为人民币(以下币种均为人民币)1,200元，试用期满月工资标准为1,500元(税前)；徐X对所得工资如有异议，需在工资发放之日起1个月内与XX公司财务部核对清楚，逾期核对者，视为无异议；XX公司实行变岗变薪制度，当徐X工作岗位或职位发生变动时，工资亦随之变动。徐X未在落款处签署日期。2009年2月，XX公司要求徐X签订2009年度绩效考核协议一份，因徐X对该协议存有异议而未签署。同年2月26日，XX公司为此向徐X送达了解除劳动合同的通知书，其中记载：由于徐X拒绝配合签署和执行相关绩效协议，严重违反了酒店规章制度和阻碍了酒店的正常经营管理，现因双方协商无果，故提前30日通知劳动合同将于2009年3月25日解除。同年3月26日，XX公司交付徐X退工证明和劳动手册，因徐X对上述材料中记载的起始工作时间(为2008年1月31日)存有异议而拒绝领取。嗣后，徐X自行领取了上述材料。

原审法院另查明：2008年2月，XX公司让徐X放假，支付徐X津贴250元。2008年5月，XX公司按照应发工资1,200元的标准支付徐X工资。自2008年3月至2009年2月，徐X月平均工资为1,436.06元。

XX公司未为徐X缴纳2007年12月的社会保险费，已经为徐X足额缴纳了自2008年1月至2009年3月期间的社会保险费。

原审法院又查明：XX公司的员工手册规定：在本酒店服务年满一年的员工均可享有7天有薪年假。徐X在工作年满1年后，自2008年12月1日至7日期间，享受了7天有薪年假。2009年4月10日，XX公司在网上为徐X办理了退工手续。

原审法院再查明：XX公司原计划同时开设中餐厅和西餐厅，后因故在2008年8月开张时只设立了西餐厅。

2009年3月30日，徐X向上海市虹口区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，因该委逾期未作出仲裁裁决，徐X遂诉至法院。

徐X诉称：其于2007年12月3日至XX公司担任餐饮部仓管职务。1、XX公司曾要求签订绩效考核协议，其认为某些条款违反法律规定，需要与公司协商，故未予以签订。嗣后，XX公司收回协议，并以拒绝签署和执行绩效考核协议，已经构成严重违反酒店规章制度和阻碍酒店正常经营管理为由，于2009年2月26日突然向其送达解除劳动合同的通知书。由于XX公司解除劳动关系之行为已经违反劳动法律规定，应当依法支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金4,500元(1,500元/月×1.5个月×2倍)。2、徐X刚至XX公司工作时，双方曾约定前3个月为试用期，试用期间的工资为1,200元(1,500元×80%)，试用期满为1,500元，但XX公司于2008年2月未支付工资、2008年5月仅支付工资1,200元，未支付约定的工资，其因需要养家糊口，只能选择沉默。同时，XX公司于2008年2月让员工放假，此系XX公司单方面行为所致，XX公司不应克扣该月工资，故XX公司应当支付自2007年12月3日至2009年3月25日期间被克扣的工资1,500元及25%的补偿金(2008年2月：1,500元×80%=1,200元，2008年5月：1,500元-1,200元=300元)。3、XX公司直至2008年6月才签订书面劳动合同，故XX公司应支付自2008年1月至5月期间未签订劳动合同的双倍工资7,500元(1,500元×5个月)。4、根据员工手册，员工工作满一年即享有7天年休假，以后每满一年即增加年休假1天。现仅休息工作第一年的年休假。自2008年12月3日至2009年3月25日期间，其应享受2天年休假，XX公司应当支付上述期间的年休假工资为413.80元(1,500元÷21.75天×2天×300%)。5、XX公司应当依法为其补缴自2007年12月至2009年3月期间的社会保险费。6、XX公司未邮寄退工证明和劳动手册，现自行取得的退工证明和劳动手册，因登记的工作起始时间与实际工作时间不符，应当予以更正。7、XX公司在退工证明和劳动手册上错误地记载了工作起始时间,现XX公司未按规定在一周之内办妥退工手续，应当支付迟延退工损失，故现起诉法院，要求XX公司：1、支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金4,500元；2、支付自2007年12月3日至2009年3月25日期间被克扣的工资1,500元及25%的补偿金；3、支付自2008年1月至5月期间未签订劳动合同的双倍工资7,500元；4、支付2008年12月3日至2009年3月25日期间未休年休假工资413.80元；5、补缴自2007年12月至2009年3月期间的社会保险费；6、办理退工手续；7、支付自2009年4月2日至XX公司办妥手续期间的迟延退工损失(按照每月1,500元计算)。

XX公司辩称：1、自2009年1月起，公司通过各部门中层干部向各部门员工传达了绩效考核的情况，并与全体员工商量和讨论。同年2月3日，曾张贴公告并告知员工已经通过绩效考核协议，明确要求员工在一周内予以签署，否则将以严重违反规章制度论处。徐X对此既未与公司沟通和协商，又拒绝签署协议，公司遂于同年2月26日书面通知徐X，于同年3月25日解除劳动关系。现认为绩效考核虽然以协议形式出现，但实质系公司的规章制度，员工应当同意并予以签署。2、2008年8月前公司处于筹备期，未对外经营。筹备期间，公司于同年2月放假。同时，公司原决定开设中餐厅和西餐厅，2008年4月决定仅开设西餐厅，由于徐X的工作内容相应减少，经与徐X协商一致，双方一致同意2008年5月按试用期工资发放。况且劳动合同第5.2条约定，若徐X对工资存有异议，需在工资发放之日起1个月内与XX公司财务部进行核对，逾期则视为无异议，现徐X从未对工资提出异议，说明徐X认可工资数额，公司并无克扣工资行为。3、公司于2008年1月31日与徐X签订劳动合同，不存在徐X所诉补签的事实。4、徐X误解了员工手册中有关年休假的规定，公司员工在工作年满1年即第二年时才能享受7天的年休假。徐X在工作满1年后，已经享受了7天年休假，故其要求继续享受于法无据。同时，徐X在仲裁期间未主张2009年的年休假，该请求未经仲裁前置程序，法院不应在本案中予以处理。5、同意依法为徐X缴纳2007年12月至2009年3月期间的社会保险费。6、对徐X所诉的工作时间无异议，同意将退工证明、劳动手册上徐X进单位的工作起始日期按实际工作时间予以更改。7、公司曾于2009年3月26日交付退工证明和劳动手册，被徐X拒绝后，又快递送达了上述材料，但因地址错误而被退回，嗣后公司为徐X办理了网上招、退工手续，因而公司办理退工手续并未给徐X造成任何损失。现同意依法为徐X补缴2007年12月至2009年3月期间的社会保险费。为徐X在退工证明和劳动手册上更改招工时间，不同意徐X其它的诉讼请求。

原审法院认为：公民和法人的合法权益应受法律保护。

1、XX公司欲在公司中执行绩效考核，并以协议的形式要求徐X签署，其本身无可厚非，但既然是协议，作为协议相对方的徐X有权利自行决定同意与否，徐X最终选择不同意签署并无不可，XX公司据此认为徐X违反规章制度并无依据，故XX公司与徐X解除劳动关系之行为，已经违反劳动法律的规定，应支付徐X违法解除劳动合同的双倍赔偿金4,308.18元(1,436.06元/月×1.5个月×2倍)。

2、XX公司于2008年8月起正式对外营业，之前尚处于筹备阶段。筹备期间，XX公司曾于2008年2月让徐X放假，并计划开设中、西餐厅，后临时取消中餐厅，相关员工的职责范围和公司的经营情况都发生了相应变化，XX公司据此减少徐X2008年2月和5月的工资，确实存在客观因素。况且，双方在劳动合同中约定徐X的工资随岗位、职位的变动而变动，徐X对所得工资如有异议，需在工资发放之日起1个月内与XX公司财务部核对清楚，逾期视为无异议，上述约定未违反法律规定，而徐X对实际领取的工资金额与约定不同，从未向XX公司提出异议，此系双方不争之事实，由此推定徐X根据合同约定和事实变化已接受了XX公司支付的工资，故徐X要求XX公司支付自2007年12月3日至2009年3月25日期间被克扣的工资1,500元及25%补偿金的诉讼请求不予支持。

3、徐X、XX公司在劳动合同中约定的合同有效期限自2008年1月31日起，落款处未写明具体日期。现徐X虽然认为双方直至2008年6月才签订书面劳动合同，但其向法院提供的证人证言，并不能直接证明徐X对事实的主张，因此对徐X的主张不予采信，徐X要求XX公司支付自2008年1月至5月期间未签订劳动合同的双倍工资7,500元的诉讼请求不予支持。

4、XX公司在员工手册中明确规定“在本酒店服务年满一年的员工均可享有7天有薪年假”，其含义明显是指员工在第二年方能享受年休假，徐X显然错误地理解了原意。现徐X在工作年满一年后，已经享受了7天的年休假，故徐X要求XX公司支付2008年12月3日至2009年3月25日期间未休年休假工资413.80元的诉讼请求不予支持。

5、用人单位应当依法为职工缴纳社会保险费，故XX公司应当为徐X补缴2007年12月的社会保险费。自2008年1月至2009年3月期间，XX公司已经足额为徐X缴纳了社会保险费，故徐X要求XX公司补缴上述期间社会保险费的诉讼请求不予支持。

6、XX公司同意将徐X退工证明和劳动手册上的工作起始时间予以更改，因与法不悖，予以照准。

7、双方于2009年3月25日解除劳动关系，次日XX公司曾将退工证明和劳动手册交付徐X而遭到拒绝，嗣后又于同年4月10日在网上为徐X办理了退工手续，XX公司之行为符合上海市关于招、退工的相关规定。因此，虽然XX公司在退工证明和劳动手册上错误地登记了徐X的工作起始日期，但尚未影响徐X再就业，故徐X要求XX公司支付延误退工损失的诉讼请求，因并无事实和法律依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据规则若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起三日内，上海XX公司支付徐X违法解除劳动合同的双倍赔偿金4,308.18元；二、自本判决生效之日起三十日内，上海XX公司为徐X补缴2007年12月的社会保险费709.70元(其中个人承担部分162.70元)；三、自本判决生效之日起三日内，徐X将社会保险费个人承担部分162.70元交付上海XX公司；四、自本判决生效之日起三日内，上海XX公司将徐X退工证明和劳动手册上的进单位工作日期更改为2007年12月3日；五、徐X要求上海XX公司支付自2007年12月3日至2009年3月25日期间被克扣的工资1,500元及25%补偿金的诉讼请求不予支持；六、徐X要求支付自2008年1月至5月期间未签订劳动合同的双倍工资差额7,500元的诉讼请求不予支持；七、徐X要求上海XX公司支付自2008年12月3日至2009年3月25日期间未休年休假工资413.80元的诉讼请求不予支持；八、徐X要求上海XX公司补缴自2008年1月至2009年3月期间社会保险费的诉讼请求不予支持；九、徐X要求上海XX公司支付自2009年4月2日至上海XX公司办妥手续期间的迟延退工损失(按照每月1,500元计算)的诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由徐X、上海XX公司各半负担。

判决后，徐X不服，上诉于本院。

徐X上诉称，徐X与XX公司签订的劳动合同中明确了徐X的月工资数额，而XX公司在发放工资时未按合同约定支付，损害了徐X的合法权益。虽双方的劳动合同中约定，员工有一个月的期限可以核实或者提出异议，没有在一个月内提出就视为员工同意，徐X认为该约定是用人单位基于其强势地位而单方制定的格式条款，是无效条款，不应该作为定案的依据，因为员工据此对工资数额提出异议可能就意味着丧失工作，即便员工提出异议也是口头提出，不可能保留完整的提出异议的证据资料。2008年2月XX公司放假，徐X应享受全额工资，而XX公司未发放全额工资，克扣工资的情况十分明显，故原审法院驳回克扣工资要求不符合法律规定，XX公司应支付克扣工资。在支付违法解除劳动合同赔偿金时亦应将克扣工资数额计算在内。徐X提供的证据足以证明XX公司在2008年1月1日未与任何员工签订劳动合同，XX公司在2008年3月底才与上海员工补签了劳动合同，而外地员工在2008年6月才补签劳动合同，应支付未签订劳动合同的双倍工资。根据员工手册的规定，工作满一年应享受年休假，徐X的主张符合该规定，因XX公司违法解除劳动合同，徐X未享受的年休假应予折算。XX公司未及时将退工手续交与徐X，退工日期也不符合实际，给徐X造成损失，应予赔偿。要求撤销原判，坚持原审时诉请。

XX公司坚持原审时辩称意见，服从原审法院判决。

经本院审理查明，原审法院认定事实属实。

本院认为，徐X与XX公司签订的劳动合同中对工作岗位、试用期工资、试用期满工资数额虽有明确约定，然该工资数额是基于徐X服务范围包括中餐厅、西餐厅而确定。在实际经营中XX公司取消开设中餐厅，XX公司基于徐X工作职责、工作范围、劳动强度相应减少，在徐X试用期满后未按试用期满工资发放不属故意克扣工资的行为，且徐X对每月其应领取的工资数额是清楚的，徐X在XX公司减少工资发放半年多情况下，未提出过异议，应视为双方对调整工资数额已达成合意。徐X称XX公司克扣其工资曾向XX公司口头提出，XX公司对此不予认可，徐X亦未提供证据予以证实。2008年2月XX公司处于筹备阶段，XX公司的员工放假休息，鉴于该月徐X未提供劳动，XX公司支付徐X一定数额津贴亦不属克扣工资的行为，故徐X要求XX公司支付2007年12月3日至2009年3月25日期间被克扣的工资及25%补偿金，本院不予支持。双方对XX公司违法解除劳动合同未持异议，原审法院鉴于XX公司未克扣工资的行为按徐X解除劳动合同前平均月工资判决XX公司支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。徐X要求按合同约定工资数额支付赔偿金及补缴2008年1月至2009年3月的社会保险费，本院不予支持。XX公司的规章制度规定，员工工作满一年可享受年休假，徐X于2007年12月3日进入XX公司工作，徐X第一年不能享受年休假，徐X从2008年12月起才能享受年休假，现徐X于2008年12月1日至7日已享受了7天年休假，不存在年休假未休应折算成工资问题，故徐X要求XX公司支付年休假工资，本院不予支持。XX公司于2009年3月25日解除徐X的劳动关系，XX公司开具退工单及劳动手册上虽未如实填写徐X进入单位工作时间有欠妥之处，然该行为尚不影响徐X就业，在徐X予以拒收后，XX公司在规定时间内在网上为徐X办理了退工手续，故徐X要求XX公司支付延迟退工的损失，本院不予支持。徐X与XX公司于2008年签订劳动合同，合同起始日期为2008年1月31日，徐X称该合同是于2008年6月才补签，XX公司对此予以否认，徐X亦未提供相应的证据证实，故徐X要求XX公司支付未签订劳动合同的双倍工资，本院不予支持。据此原审法院所作的判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币10元，由徐X负担。

本判决系终审判决。

审　判　长　　张　艾

审　判　员　　徐树良

审　判　员　　姜XX

书　记　员　　吴XX

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；