南京XX装饰工程有限公司与陆*劳动合同纠纷二审民事判决书

　　江苏省南京市中级人民法院民事判决书

　　(2019)苏01民终881号上诉人(一审被告)南京XX公司，住所地南京市玄武区XX。

　　法定代表人朱XX，南京XX公司总经理。

　　被上诉人(一审原告)陆X，女，1989年1月9日生，汉族，住南京市高新技术开XX。

　　委托诉讼代理人许剑，江苏XX律师。

　　上诉人南京XX公司(以下简称XX公司)因与被上诉人陆X劳动合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院(2018)苏0102民初9666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月19日立案后，依法组成合议庭并于2019年3月1日公开开庭进行审理。上诉人XX公司的法定代表人朱XX、被上诉人陆X的委托诉讼代理人许剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　XX公司上诉请求：撤销判决一审判决，改判驳回陆X的诉讼请求。事实与理由：1、陆X有关被XX公司开除的事实没有依据，陆X2018年7月24日作为最后一名下班的员工，理应锁好门窗保证公司财产安全。但陆X随便把一个非公司人员留在XX公司，既没有令其离开，也没有电话通知XX公司领导或员工。在此情况下，XX公司负责人当然会批评陆X。第二天陆X就携带录音设备，在偷偷录音的情况下，向XX公司负责人索要解除劳动证明。XX公司负责人并没有想要开除陆X，只是希望其以此为戒，好好工作，不要再发生类似情况。陆X提供的录音资料内容不完整，XX公司有理由相信此录音经过剪辑，请求二审法院鉴定录音资料。2、陆X有关加班工资事实没有依据。陆X并没有证据证明是XX公司安排加班，且陆X7000元的月薪中也包含了周六上班的加班工资。3、陆X有关未签订书面劳动合同两倍工资的主张不能成立。双方签订过书面劳动合同，只是有关试用期双方口头一致。

　　陆X辩称：1、关于赔偿金问题，XX公司2018年7月27日法定代表人明确作出解除劳动合同的意思表示，有录音为证。2、关于加班工资问题。劳动合同中约定每周工作六天，陆X主张加班工资有事实依据。3、关于双倍工资问题，陆X入职XX公司2017年7月3日，双方建立了劳动关系;而双方签订的劳动合同是在2017年10月，因此，要求XX公司支付双倍工资。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

　　陆X向一审法院起诉请求：XX公司支付违法解除劳动合同赔偿金21000元、支付加班工资14466元、支付未签订书面劳动合同二倍工资差额14000元，赔偿未出具解除劳动合同证明导致工资损失12000元。

　　一审法院认定事实：

　　2017年7月，陆X入职XX公司从事翻译工作,每周上班6天。入职初期为试用期，工资标准为6500元/月，试用期时间段双方未签订书面劳动合同;试用期满后，双方签订期限自2017年10月1日至2019年9月30日的劳动合同，工资标准调整至7000元/月。

　　2018年7月下旬，XX公司认为陆X不顾有债权人滞留公司而自行下班，双方产生矛盾。同年8月起，陆X未再至XX公司上班。随后XX公司在社会保险部门办理了终止、解除劳动关系及社会保险关系变更申报手续，离职原因是个人意愿，终止、解除劳动关系时间为2018年7月30日。

　　2018年8月8日，陆X提起劳动争议仲裁，仲裁请求包含本案全部诉讼请求。同年10月8日，陆X以超过仲裁审理期限为由，书面申请不同意在仲裁委员会继续审理。南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会遂作出宁玄劳人仲案[2018]372号仲裁决定书，决定终结审理。陆X遂提起本案之诉。

　　一审庭审中陆X认为，入职时间为2017年7月3日，工作期间实行每周单休，存在休息日加班;2018年7月，双方产生矛盾后，XX公司法定代表人口头开除陆X;离职后，因XX公司未及时出具解除劳动合同证明，造成了损失。陆X提交下列证据：

　　1、录音资料。2018年7月27日，陆X与XX公司法定代表人朱XX的对话，陆X：“是这样，鉴于那天晚上你给我打的电话，所以上来看你能不能给我一份辞退证明”，朱XX：“我给你什么辞退证明”，陆X：“你不是说我被开除了吗”…陆X：“你要开除我，不给我个说明啊”，朱XX：“我可以给你发一个月工资，多发你一个月工资，你去找工作”。

　　2、翻译材料交接。2018年7月30日，陆X与XX公司办理离职交接手续。

　　3、南京市终止、解除劳动关系及社会保险关系变更申报花名册。载明的离职原因是个人意愿，终止、解除劳动关系时间为2018年7月30日。

　　4、考勤表。初始考勤为2017年7月4日;2017年8月，星期六合计上班4天;2017年9月至2018年7月，星期六上班共计38天。

　　5、录取通知书、入职通知书、网络招聘信息。南京市雨花台区吴凡文化艺术培训中心在网络上发布招聘翻译业务总监信息，2018年8月21日，陆X被该公司录取，通知8月28日办理入职手续。

　　XX公司质证认为，对证据1录音资料、证据2翻译材料交接、证据3终止、解除劳动关系及社会保险关系变更申报花名册、证据4考勤表的真实性均没有异议;证据5录取通知书、入职通知书以及网上招聘信息不清楚。

　　XX公司认为，双方劳动合同尚未解除;星期六上班是双方口头约定，不存在加班;2017年11月15日，XX公司发放了500元的加班费。

　　陆X认为，XX公司曾经将试用期定为3个月，陆X没有同意，后来劳动合同签了两年，试用期定为两个月，为7月和8月，9月份差的500元就在11月15日发放。

　　案件争议焦点：1、XX公司是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金21000元;2、XX公司是否应当支付休息日加班工资14466元;3、XX公司是否应当支付未签订书面劳动合同二倍工资差额14000元;4、XX公司是否应当支付未出具解除劳动合同证明导致陆X工资损失12000元。

　　一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。

　　关于争议焦点1XX公司是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金21000元问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，陆X提交的录音资料、翻译材料交接、解除劳动关系及社会保险关系变更申报花名册等证据，可以证明XX公司已解除劳动合同。而XX公司作为用人单位，未能提供证据证明已征询了工会意见后依法解除劳动合同，故应承担不利后果，陆X主张XX公司违法解除劳动合同应当支付赔偿金的请求，予以支持。陆X陈述劳动合同期限为两年，试用期为两个月，试用期工资为6500元/月，转正后工资为7000元/月，XX公司认可，予以采信，据此，陆X解除劳动合同前十二个月的平均工资为6958元[(6500元+7000元/月×11月)÷12月]。陆X工作年限1.5年，应得赔偿金20874元。

　　关于争议焦点2XX公司是否应当支付休息日加班工资14466元问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(二)项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。本案中，XX公司主张双方约定星期六上班，陆X星期六不属于加班，没有法律依据，不予采纳;XX公司还主张已发放了500元加班工资，但未提交具体的加班时间和发放标准，也不予采信。陆X2017年8月休息日加班4天，2017年9月至2018年7月休息日加班38天，应得加班工资为26851元[(6500元/月÷21.75天/月×4天×200%)+(7000元/月÷21.75天/月×38天×200%)]，陆X自愿主张14466元，予以准许。

　　关于争议焦点3XX公司是否应当支付未签订书面劳动合同二倍工资差额14000元问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，陆X入职后，XX公司未能在一个月内与其签订书面劳动合同，故陆X主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，于法有据，予以支持。陆X于2017年7月3日入职，至10月1日才签订书面劳动合同，XX公司应当支付2017年8月3日至9月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额13276元(6500元/月÷21.75天/月×21天+7000元)。

　　关于争议焦点4XX公司是否应当支付未出具解除劳动合同证明导致工资损失12000元问题。陆X提交的录取通知书、入职通知书、网络招聘信息，只能证明南京市雨花台区吴凡文化艺术培训中心在网络上发布招聘翻译业务总监信息，2018年8月21日陆X被该公司录取，通知8月28日办理入职手续，不能证明其未入职该公司的原因系XX公司未出具解除劳动合同证明，故其主张XX公司赔偿工资损失的请求，没有法律依据，不予支持。

　　综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：1、XX公司于判决生效之日起十日内一次性支付陆X违法解除劳动

　　合同赔偿金20874元;2、XX公司于判决生效之日起十日内一次性支付陆X2017年8月至2018年7月休息日加班工资14466元;3、XX公司于判决生效之日起十日内一次性支付陆X未签订书面劳动合同二倍工资差额13276元;4、驳回陆X的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由XX公司负担，决定免收。

　　XX公司、陆X对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。

　　在一审审理过程中，1、陆X提供的翻译材料交接载明，“因被辞退，交接文件”，交接物品有“工作手机、工作电脑”。2、XX公司陈述，陆X应发月工资7000元，不存在加班的情形。

　　在二审审理过程中，1、XX公司提供员工入职申请表，该申请表载明，试用期5000元/月，转正6000元/月。XX公司以此证明，双方约定试用期工资5000元/月、转正工资6000元/月，但实际上陆X每月工资都是6000元-7000元，其中差额部分就是加班工资。陆X的质证意见是，对该申请表真实性、合法性、关联性不予认可，申请表仅仅是入职初期双方意向，XX公司每月实发工资是以实际行为变更了最初约定的工资，且XX公司所称的包含加班工资，也不符合法律规定。2、XX公司提交鼓楼医院出院记录，出院记录载明，姓名，朱XX;入院诊断，癫痫、慢性××、鼻窦炎;入院时间2019年2月18日，出院时间2019年2月20日。XX公司以此证明，法定代表人朱XX在2018年11月21日参加一审庭审时头晕，在此情形下确认了陆X提供录音资料的真实性。

　　本院认为，XX公司、陆X签订的劳动合同有效，双方均应依照劳动合同约定和法律规定享受权利、履行义务。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2017年7月3日，陆X入职XX公司;2017年10月1日，双方签订劳动合同。2017年7月3日-9月30日期间，双方没有签订书面劳动合同，一审判决XX公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，有事实和法律依据。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。本案双方劳动合同约定，陆X的岗位实行标准工时工作制，每天工作8小时，每周休息日为1天。在履行劳动合同的过程中，陆X存在休息日加班1天的情形。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，XX公司应向陆X支付休息日加班工资，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。在一审审理过程中，XX公司陈述，陆X应发月工资7000元，不存在加班的情形。在二审审理过程中，XX公司主张在发陆X的工资中已包含加班工资。XX公司在一审、二审审理过程中就加班工资的陈述矛盾，同时，也没有其他证据印证XX公司有关在发陆X的工资中已包含加班工资的主张，对XX公司的该项上诉主张，本院不予支持。

　　双方签字的翻译材料交接载明，“因被辞退，交接文件”，交接物品有“工作手机、工作电脑”，落款时间是2018年7月30日;XX公司向社会保险经办机构办理了与陆X终止、解除劳动关系及社会保险关系变更手续，解除劳动关系的时间是2018年7月30日。前述事实能够证明XX公司解除了劳动合同。因XX公司未能提供证据证明解除本案劳动合同已征询了工会意见，一审法院判令XX公司支付违法解除劳动合同赔偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定。

　　在一审审理过程中，XX公司确认陆X提供录音资料的真实性。在二审审理过程中，申请对录音资料进行鉴定。XX公司前述行为的实质是撤回诉讼上的自认。XX公司撤回诉讼上自认的理由是，法定代表人朱XX在2018年11月21日参加一审庭审中确认陆X提供录音资料真实性时头晕。从XX公司提交参加一审庭审法定代表人朱XX的出院记录看，朱XX入院时间2019年2月18日，出院时间2019年2月20日，出院诊断是癫痫、慢性××、鼻窦炎。而朱XX参加一审庭审的时间是2018年11月21日，不能从出院记录的内容推断朱XX参加一审庭审时无行为能力。因此，XX公司在二审审理过程中撤回诉讼上的自认，不符合撤回自认的要件，有关对陆X提供录音资料真实性进行鉴定的上诉理由，本院不予采信。综上，XX公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，本院予以免收。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　刘　干

　　审判员　王晓燕

　　审判员　崔玉文

　　二〇一九年三月二十八日

　　书记员　顾XX