委托诉讼代理人：赵X，四川XX律师。
委托诉讼代理人：杨X，四川XX律师。
被上诉人（原审原告）：杨XX，男，1972年5月8日出生，汉族，初中文化，自由职业者，住重庆市涪陵区，户籍地重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：周XX，重庆市涪陵区敦仁法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：冉XX，男，1965年9月23日出生，汉族，初中文化，待业，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人汤治强，重庆东龙律师事务所律师。
原审被告：黄XX，男，1962年4月3日出生，汉族，初中文化，个体工商户经营者，住四川省成都市金牛区。
委托诉讼代理人：赵X，四川XX律师。
委托诉讼代理人：杨X，四川XX律师。
上诉人黄XX因与被上诉人杨XX、冉XX，原审被告黄XX提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第4434号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年7月19日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉时，黄XX也作为共同上诉人，因一审判决并未判决黄XX承担赔偿责任，其没有上诉利益，不应作为上诉人，黄XX在二审中的诉讼地位仍以一审被告地位确定。本案现已审理终结。
黄XX上诉请求：发回重审或依法改判杨XX和冉XX建立劳务关系，由冉XX赔偿，诉讼费由杨XX和冉XX负担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序，损害黄XX的诉讼权利。1、连续两次违反举证期限。案件两次开庭，杨XX、冉XX在庭审中途才举出证据，影响法官判断和黄XX、黄XX质证。杨XX当庭提交的长达一百余页的丰都法院庭审笔录，法官和黄XX、黄XX都没有时间阅读和发现疑点。冉XX作为被告竟然配合杨XX提交证据，导致黄XX、黄XX措手不及。第一次庭审后，黄XX、黄XX曾以本案违反法定程序为由提出重新开庭和重新确定举证期限申请，但在第二次开庭时，杨XX、冉XX再次当庭提交证据材料，一审法官并没有制止。2、杨XX的代理人周XX是重庆市的基层法律工作者，违规跨区域执业。二、一审判决认定事实存在根本错误。1、提交署名黄XX证明的冉XX多次明确陈述不是黄XX出具，黄XX也确实没有出具证明，但一审法官却认定证明由黄XX出具并作为定案依据。2、大量与法官认定事实相反的证据证明冉XX是杨XX的雇主，一审法官置之不理，在判决书中也省略了这部分证据而未作任何说明。包括：杨XX提交的工资表，工资总计55600元，冉XX提交的证据材料则显示工资为72000元，而且还没有冉XX本人的工资，说明冉XX承揽了本次劳务，是杨XX的雇主。杨XX提交的其代理人对工人罗XX、罗XX的调查笔录，证言清楚表明是冉XX提供交通、食宿、管理和给付报酬，而在开庭时又成了冉XX的证人，说黄XX是老板，经审判人员询问后又作了矛盾的陈述，说明冉XX的证人做假证。冉XX向惠州市XX公司（以下简称辉XX公司）的转款凭证、辉XX公司经理文进发的证明和企业信息公示表等。证明冉XX及其徒弟黄政是从事废旧金属等回收和销售的商人，不是工人，冉XX向辉XX公司购买废旧设备，因此冉XX组织工人拆卸设备是合理的。三、一审判决认定劳务关系错误，黄XX与杨XX之间没有劳务关系，冉XX才是雇主。1、杨XX和黄XX不存在形成劳务关系的合意，杨XX受雇于冉XX。2、杨XX在冉XX的组织、监督、管理下从事劳务工作。3、杨XX的工资由冉XX发放。
杨XX辩称，一审判决适用法律合法，判决得当，请求驳回上诉。
冉XX辩称，一审判决认定事实清楚，判决合法，请求驳回上诉。1、一审法院未违反法定程序，因黄XX提交的证据真实性存疑，法院才未采信。杨XX的代理人符合民事诉讼法规定。2、黄XX以黄XX的名义给冉XX出具的证明不存在虚假。杨XX提交的工资表表明了老板姓黄。工资金额中16400元是冉XX的报酬，是劳务报酬收入，不是承揽人。证人的证言应以出庭的陈述为准，因为立场不同，存在矛盾很正常。冉XX与黄XX是朋友，冉XX没有收购废旧设备，杨XX是罗XX雇请的。转账是因黄XX叫冉XX帮忙转账，后又分三次将钱还给了冉XX，以转让认定买方和承揽方缺乏基础法律关系，实际是黄XX向冉XX借款，双方是借贷法律关系。黄XX将机器设备运走，也不是和冉XX合伙买卖。黄XX没有直接聘请杨XX，而是通过冉XX，再通过罗XX聘请的，形成了合意。
黄XX述称，同意上诉人黄XX的主张，所有的意见均与黄XX一致。
杨XX2015年6月4日向一审法院起诉请求：判令黄XX、黄XX、冉XX赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残补助金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等共计230384.16元并承担诉讼费。
一审法院认定事实：黄XX于2014年在广东XX厂购买了沙砖设备一套，后找冉XX要其帮忙找工人前来拆卸装运该设备，冉XX遂通过罗XX找到了杨XX等人。2014年6月5日，杨XX在拆卸机器设备时因废铁片渣弹入左眼受伤。杨XX即被送往当地诊所治疗，6月6日因伤情加重，前往惠州市中心人民医院住院治疗至6月7日出院。出院诊断：左眼球穿通伤；眼内异物；外伤性白内障OS。出院医嘱：转上级医院治疗。2014年6月9日，杨XX往中山大学附属眼科医院住院治疗至6月16日出院。出院诊断：眼球穿通伤OS；角膜穿通伤OS；外伤性白内障OS；球内异物OS。出院医嘱：全休三个月；避免剧烈活动及重体力劳动……。2014年11月10日至13日，杨XX再次前往中山大学附属医院住院治疗，产生医疗费6548.89元。出院诊断：左眼眼球穿通伤（陈旧性）；左眼角膜穿通伤（陈旧性）；左眼无晶状体；左眼硅油眼。出院医嘱：全休一个月；避免剧烈活动及重体力劳动……。杨XX在2014年7月、8月、9月、12月多次门诊治疗产生治疗费704.77元。2015年4月13日，杨XX的伤情经重庆市涪陵司法鉴定所鉴定为捌级；三次住院治疗期间均需大部分护理依赖；误工期可至本次定残日前一天为限；需营养补助陆拾天左右。杨XX支付鉴定费1300元。2015年10月30日，杨XX的伤情经四川华西法医学鉴定中心鉴定为八级伤残。杨XX与其妻于2006年8月25日育有一女杨某某，在重庆市涪陵区读书。2009年9月22日至2015年4月，杨XX一直租住于重庆涪陵区荔枝街道办事处顺江居委一组辖区内。
另查明，杨XX曾于2015年在重庆市丰都县人民法院起诉后撤诉，重庆市丰都县人民法院于同年6月2日作出（2015）丰法民初字第1717号民事裁定书，准许杨XX撤回起诉。一审法院认定以上事实，主要采信了丰都县法院庭审笔录、（2015）丰法民初字第1717号民事裁定书、病历、医疗费票据、交通费票据、证明、入学证明、常住人口登记卡、鉴定意见书、鉴定费票据、黄XX出具的证明、银行记录等证据和庭审笔录。
一审法院认为，一、杨XX与谁建立劳务关系的问题。杨XX主张其与黄XX、黄XX、冉XX建立劳务关系。黄XX、黄XX主张杨XX与冉XX建立劳务关系。冉XX主张杨XX与黄XX、黄XX建立劳务关系。根据黄XX出具的证明，购买砂砖设备的是黄XX，冉XX只是帮助其找人，故冉XX只是中间介绍人，并非直接用工人。虽黄XX对证明的内容予以否认，但未提交反驳证据证明，故对黄XX的主张不予采信。综上，杨XX与黄XX建立劳务关系。杨XX无证据证明与黄XX建立劳务关系，故对杨XX的该主张不予支持。二、责任划分问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，黄XX未提供充分的安全保障措施，杨XX应当意识却未意识到工作的危险性而未尽到充分的谨慎义务，综合双方的过错大小，一审法院认丁黄XX承担80%的责任，杨XX应自行承担20%的责任。三、应获得的赔偿问题。一审法院对杨XX伤残所产生的相关损失费用认定如下：1、医疗费，根据杨XX提交的医疗费票据确认为7253.66元。2、护理费，按照护工的平均工资80元/天予以计算11天为880元。3、误工费，鉴于杨XX所从事工种的性质，按照2014年四川省居民服务、修理和其他服务业的标准来计算其误工费确认为26368元（31642元/年÷12个月×10个月）。4、住院伙食补助费，按各方无异议的352元确认。5、营养费，因医疗机构并未出具加强营养的医嘱，故不予支持。6、伤残补助金，根据杨XX在城镇居住的事实，按照城镇人口计算为146286元（24381元/年×20年×30%）。7、被扶养人生活费，杨XX有被扶养人一人杨某某，结合杨某某在涪陵区就读小学的情况，按照城镇人口计算被扶养人生活费为27491元（18027元/年×30%×10年零2个月÷2人）。8、精神抚慰金，根据案件的实际情况以及造成的后果酌情认定9000元。9、鉴定费，根据鉴定费票据认定1300元。10、交通费，根据杨XX的实际情况认定300元。综上，杨XX受伤造成的损失共计219230.66元。杨XX自行承担42046元，黄XX承担177184.66元。虽杨XX陈述有人为其垫付了20000元，但黄XX陈述其并未垫付费用，故对20000元暂不予品迭。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、黄XX应于判决生效之日起十日内向杨XX支付医疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、护理费、住院伙食补助费、误工费、鉴定费，共计168184.66元；二、黄XX应于判决生效之日起十日内向杨XX支付精神损害抚慰金9000元；二、驳回杨XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1552元减半收取776元，由黄XX承担620元，杨XX承担156元。
本院二审期间，黄XX和冉XX围绕谁是杨XX的雇主的事实争议新提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。黄XX新提交了2014年6月至7月间黄XX与冉XX之间转账记录，拟证明黄XX向冉XX转款480000元向冉XX购买由冉XX购买的辉XX公司设备。杨XX质证后对真实性无异议，但认为黄XX与本案无关；冉XX质证后对真实性无异议，但认为黄XX转款是偿还冉XX代付的设备购买款。冉XX新提交了打款记录和结婚证，拟证明黄XX分三次向冉XX的配偶转款。杨XX质证后对真实性无异议，但不清楚转款的关系；黄XX、黄XX质证后对真实性无异议，但认为转款是支付的设备购买款。本院审查认为，黄XX和冉XX新提交了银行交易记录，实际是同样款项在各自账户的查询结果，作为书证，各对方当事人对真实性均无异议，款项用途的争议属于证明内容争议，不影响新提交证据材料的证据资格，应作为证据采信。谁是杨XX的雇主为上诉的主要事实争议，如何认定在下文分析。根据新提交的证据及二审询问和一审中已经质证的付款凭证、收款收据和全国企业信用信息公示系统查询信息等，本院认定以下事实：黄XX和冉XX是原已认识的朋友关系。黄XX是个体工商户章丘市久全机电设备经营部的经营者，经营范围为“零售压力容器设备及配件、加气混凝土成套设备、粉煤灰成套设备及配件、灰砂砖成套设备及配件”，目前在四川省雅江县投资成品砖生产企业，部分设备使用辉XX公司处置的设备。冉XX为丰都县XX公司法定代表人，公司经营范围为“生产性废旧金属、废旧物品、机械（不含报废汽车）回收、销售”。辉XX公司出售设备的价款由冉XX于2014年6月3日、5日、16日分三次通过惠州XX公司转账和柜台存款的方式支付，附言为货款和设备款，总额600000元。2014年6月7日至2014年9月26日期间，黄XX分八次通过中国XX银行转账方式向冉XX及其配偶杜某某账户分别转入200000元、100000元、72000元、100000元、5000元、5000元、5000元、5000元，合计492000元。2015年黄XX以黄XX的名义书写了一份无具体落款时间的证明，内容为“我叫黄XX于2014年月日在广东XX厂购买砂砖设备一套，由冉XX帮忙找工人来厂拆卸装运设备，在此期间杨XX在工作中不小心伤到眼睛，通过惠州、广州医院治疗出院，已回老家，在该项拆卸工作中所有事情由黄XX本人负责，与冉XX无关。”本院查明的其他事实及采信的证据与一审法院查明的事实及采信的证据一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，第二审人民法院只针对当事人的上诉请求进行审理，黄XX、黄XX和冉XX在二审中新提出杨XX的残疾赔偿金应按农村居民标准计算，因不属法定期限内提出的上诉请求，本院不予审理。根据当事人的主张，本案的争议焦点为：1、一审判决是否违反法定程序；2、杨XX的雇主是谁。对争议焦点，本院分述如下：
法定程序问题。黄XX主张的违反法定程序主要指杨XX当庭提交证据和诉讼代理人资格问题。1、当庭提交证据的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款规定，“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”。超过举证期提交证据并不当然导致证据失权，对杨XX当庭提交证据的行为，一审法院应当责令其说明理由，仅属程序瑕疵。对杨XX当庭提交的证据材料，一审法院也组织了质证，保障了对方当事人的诉讼权利，不属于严重违反法定程序的情形。2、诉讼代理人资格的问题。《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉法解释）第八十八条第（二）项规定，“基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料。”杨XX一审中的诉讼代理人周XX为法律工作者，其执业证登记辖区为重庆市涪陵区，杨XX的户籍住所地和经常居住地均在重庆市涪陵区，周XX作为杨XX的诉讼代理人符合法定条件。黄XX对法定程序的上诉理由缺乏法律根据，本院依法不予支持。
雇主确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款对从事雇佣活动界定为“从事雇主授权或者是指范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”。杨XX提供了拆卸机器设备的劳务是无争议的事实，谁的生产经营活动需要接受这种劳务即对杨XX成立雇佣关系。争议的核心在于谁向辉XX公司购买设备，此为事实争议。民诉法解释第九十条第（一）项规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。黄XX、黄XX主张冉XX向辉XX公司购买设备，然后黄XX再向冉XX购买设备两个买卖法律关系。冉XX主张黄XX直接向辉XX公司购买设备，冉XX代黄XX支付价款再由黄XX还款，一个买卖法律关系，一个委托法律关系，一个借贷法律关系。从诉讼中提交的证据看，向卖方辉XX公司支付价款的是冉XX，没有直接证据证明黄XX或者黄XX向辉XX公司支付了设备购买款，冉XX抗辩主张受黄XX委托向辉XX公司支付货款，但除自己的陈述外，没有直接证据证明委托法律关系的存在；从转账金额看，黄XX向冉XX及其配偶转款总额为492000元，而冉XX支付的货款是600000元，存在10万余元差额，如按冉XX主张的黄XX转款中还有72000元工资，则差距更大，黄XX转账支付的款项明显不足以支付辉XX公司的设备出售价款。冉XX在二审中进一步解释为黄XX另支付了200000元现金，但也仅有陈述，没有证据证明。因此，冉XX关于自己并非设备的买受人，仅是代黄XX付款的主张，远未达到民事诉讼要求的高度可能性的程度，结合冉XX直接向辉XX公司支付价款的事实，应当确认冉XX与辉XX公司建立买卖合同关系。黄XX因开办砖厂也购买了部分设备为无争议的事实，从黄XX向冉XX付款的事实看，黄XX与冉XX形成买卖关系的可能性远高于与辉XX公司形成买卖关系的可能性，在缺少直接证据的情况下，应当认定黄XX和黄XX主张的向冉XX购买设备的事实成立。买卖合同存在标的物交付发生风险转移的问题，而交付又分为直接交付、简易交付和占有改定的方式，黄XX和冉XX之间并未约定交付方式，又因黄XX购买的是辉XX公司处置设备的一部分，存在需要选择的事实，按照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（五）项的规定，“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。”即黄XX指示哪些为需要的设备要求杨XX等拆卸工人拆卸，这也能合理解释为何黄XX安排其子黄XX在拆卸现场以及黄XX书写证明明确自己购买设备由冉XX帮忙找工人拆卸的争议。同时，结合黄XX和冉XX各自投资设立的经营性经济组织的营业范围，能较好契合本院根据举证证明责任所认定该二人均是设备购买人的事实。质言之，黄XX购买需要的设备和冉XX购买黄XX挑选剩下的设备的拆卸均由杨XX等人完成，因安装好的设备拆迁是系统作业，应作为整体认定，无法区分某个行为是为何人提供劳务，黄XX和冉XX均应认定为杨XX的雇主。黄XX以黄XX的名义书写的证明，其意思表示由黄XX作出，并未得到黄XX的认可，不应作为黄XX加入债务或者承担债务的依据。因此，杨XX在从事雇佣活动中因劳务受到伤害，应当由雇主黄XX和冉XX承担赔偿责任。黄XX不承担赔偿责任的上诉理由虽为部分成立，但已足以排除自己作为侵权责任主体的结论，对其上诉理由，本院予以支持。冉XX对黄XX应当为雇主的抗辩理由也成立，杨XX起诉时也没有放弃黄XX的赔偿责任，对冉XX的抗辩意见，本院予以支持。因黄XX和冉XX购买设备雇人拆卸均为经营行为，不应适用个人之间形成劳务关系的过错归责原则，二人应分别基于雇佣行为对杨XX承担赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”黄XX和冉XX在雇佣活动中的责任无法区分大小，应平均承担。按照一审判决确定的杨XX应获得赔偿的总额177184.66元，由冉XX和黄XX各赔偿88592.33元。一审判决将应计入残疾赔偿金的被扶养人生活费单独判决不当，本院一并纠正。
综上所述，黄XX的上诉请求中自己不承担责任的请求成立，应予支持，其余上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第4434号民事判决；
二、黄XX应于本判决生效之日起十日内向杨XX赔偿医疗费、残疾赔偿金、交通费、护理费、住院伙食补助费、误工费、鉴定费共计捌万捌仟伍佰玖拾贰元叁角叁分（小写：￥88592.33元）；
三、冉XX应于本判决生效之日起十日内向杨XX赔偿医疗费、残疾赔偿金、交通费、护理费、住院伙食补助费、误工费、鉴定费共计捌万捌仟伍佰玖拾贰元叁角叁分（小写：￥88592.33元）；
三、驳回杨XX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费776元，由杨XX负担156元，黄XX和冉XX各负担310元。二审案件受理费1286元，由黄XX和冉XX各负担643元；黄XX和黄XX多预交的266元，本院予以退还。当事人应负担的诉讼费在履行判决义务时一并结算支付。
本判决为终审判决。
审判长 唐 健
审判员 谢 芳
审判员 徐苑效
二〇一六年十一月十四日
书记员 童XX
