（2013）南市民三初字第548号原告XX公司与被告赵XX、被告肖XX侵害商标权纠纷一案一审民事判决书

原告：XX公司。

法定代表人：覃XX，董事长。

委托代理人：覃XX，XXX律师。

被告：赵XX，系宁明县XX家私店业主。

委托代理人：李谋金，广西东博律师事务所律师。

被告：肖XX，男，系南宁市XX厂业主。

委托代理人：朱XX，XXX律师。

原告XX公司（以下简称XX公司）与被告赵XX、被告肖XX侵害商标权纠纷一案，本院于2013年6月8日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月26日公开开庭进行了审理。原告XX公司的委托代理人覃XX，被告赵XX的委托代理人李谋金，被告肖XX的委托代理人朱XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告XX公司诉称：原告是一家集床垫、家具生产、销售和科研为一体的大型综合企业，是国内最大的床垫生产基地之一，有遍布全国的销售专卖店600多个，商品销售范围覆盖全国。原告于1992年开始使用“XX”商标以来，商品质量优良，是床垫行业知名商品。1998年3月28日，原告注册第XXX号“XX及图”商标，核准注册商品有“失眠用催眠床垫、医用磁性床垫”等。2000年6月20日、2006年12月、2010年4月13日，“XX”商标三次被广西壮族自治区工商行政管理XX评为广西著名商标。2010年10月8日，国家商标局下发商标驰字（2010）510号《关于认定“XX及图”商标为驰名商标的批复》中认定“XX及图”商标在医用磁性床垫、医用磁性枕头商品上为驰名商标。2012年3月21日，被告赵XX销售侵害原告XX商标专用权商品被宁明县工商行政管理局查处。2012年5月24日，宁明县工商行政管理局作出宁工商公处字（2012）第04号行政处罚决定书，其中认定事实有：被告赵XX从南宁市北湖路吉宁XX购进标有“鑫XX”字样的床垫进行销售，且被告赵XX销售的上述床垫中，标识上的“XX”字样比较大、明显，与广西著名商标“XX”床垫中使用的文字相同。2012年3月21日，宁明县工商局执法人员对被告赵XX正在经营的宁明县XX家私店进行检查时，发现被告赵XX正在销售的49张床垫，价值14090元。被告赵XX经营的宁明县XX家私店涉嫌明知原告驰名商标“XX”在行业内具有较高知名度而恶意进行模仿，销售的床垫商品使用“鑫XX”商标，获取不当利益，与原告驰名商标“XX”近似，侵害了原告的注册商标专用权。为维护自身的合法权益，请求判令：1、被告赵XX赔偿原告侵权损失5万元；2、被告肖XX赔偿原告侵权损失5万元；3、两被告停止使用与“XX”商标近似的标志；4、被告承担本案诉讼费用。

被告赵XX答辩称：一、被告赵XX所销售的“鑫XX”床垫不构成对原告“XX”商标专用权的侵害。原告的“XX”商标核定的使用商品在《商标注册用商品和服务国际分类表》中是第10类，而被告赵XX销售的“鑫XX”床垫是在第20类，显然，这两个商标指定的商品并不相同也不类似。两个商标指定的商品在功能上也存在较大差异，“XX”床垫的突出特点是医用保健功能，而“鑫XX”床垫只是普通的家用床垫，消费对象存在一定的差异，这两种床垫同时在市场上销售，不会使公众容易造成混淆，被告赵XX销售的“鑫XX”床垫不会对原告的“XX”床垫造成不良影响。因此，被告赵XX所销售的“鑫XX”床垫不构成对原告“XX”商标专用权的侵害；二、不论被告赵XX所销售的“鑫XX”床垫是否构成对原告“XX”商标专用权的侵害，被告赵XX均不应承担赔偿责任。具体理由如下：1、被告赵XX不具有主观上的侵权故意。被告赵XX从被告肖XX处进货前，曾要求被告肖XX出示并提供“鑫XX”商标的注册情况，被告肖XX即向被告赵XX提供了“鑫XX”的《注册申请受理通知书》。被告赵XX的此举表明其对自己即将销售的“鑫XX”床垫已进行了必要合理的审查，尽到了销售者应尽的注意义务。因此，被告赵XX对“鑫XX”床垫是否为侵权商品并不知情，即被告赵XX不具有主观上的侵权故意；2、被告赵XX的销售行为符合《商标法》规定的法定免责事由，不应承担赔偿责任。被告赵XX所销售的“鑫XX”床垫是经合法途径取得，在进货单上清楚记载购买“鑫XX”床垫的时间、数量和单价等信息。此外，该进货单上还明确记载了供货方的名称、厂址、联系电话等详细信息，符合《商标法》第五十六条的规定。因此，被告赵XX的销售行为符合法定的免责条件，不应承担赔偿责任；三、原告诉请被告赵XX赔偿侵权损失5万元缺乏事实依据。根据《商标法》的规定，侵害商标专用权的赔偿数额，可以根据三种方法确定：一是根据侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益确定赔偿数额；二是根据被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失确定赔偿数额：三是如前两者难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。如果被侵权人根据前述前两种方法之一主张赔偿数额的，应就侵权人获得的利益或被侵权人受到的损失进行举证。然而，根据原告向法庭提供的现有证据，既无法证明被告赵XX在涉嫌侵权期间所获得的利益，也无法证明原告在被侵权期间受到的损失。因此，原告主张的5万元损失缺乏事实依据。综上所述，原告的诉讼请求缺乏充分的事实和法律依据，依法应当驳回。

被告肖XX答辩称：一、被告肖XX在2010年取得“吉宁”注册商标，之后申请“鑫XX”注册商标，但未获得批准，被告肖XX并未只是使用涉案商标；二、本案涉及的两个商标均不构成侵权。商标中只有“XX”二字相同，但原告没有单独注册“XX”二字；三、原告请求赔偿损失5万元无相关事实依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告XX公司为证明其诉讼主张提供了以下证据：1、XX商标驰名批复，证明国家商标局认定原告“XX及图”商标在“医用磁性床垫、医用磁性枕头”商品上为驰名商标；2、广西著名商标证书三份，证明原告“XX”商标三次被广西壮族自治区工商行政管理XX评为广西著名商标；3、商标证，证明原告第XXX号“XX及图”商标在“失眠用催眠床垫、医用磁性床垫”等商品上获得注册；4、行政处罚决定书，证明被告赵XX销售49张侵害“XX”注册商标专用权的床垫，该床垫是在被告肖XX处购进；5、“鑫XX”床垫《产品使用说明书》；6、“鑫XX”床垫信誉凭证；证据5、6证明被告生产销售“鑫XX”床垫侵害原告商标专用权；7、律师顾问费发票5万元，证明原告维权的合理开支。

被告赵XX质证认为：对证据1、2、3、4、5、6、7的真实性均无异议，但证据仅证明其注册商标核定使用商品在第10类，而被告赵XX销售的床垫是在第20类；行政处罚决定书不能作为被告赵XX侵权的依据，被告赵XX不构成侵权；本案的侵权行为发生在2012年，而律师顾问费开具的时间是2013年，法律顾问费不能等同于案件的律师代理费。

被告肖XX质证认为：对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据4、7的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，不能证明原告的待证事实；对证据5、6的真实性有异议。

本院对原告XX公司提交的证据认证如下：被告赵XX、被告肖XX对原告提交的证据1、2、3、4、7的真实性均无异议，本院予以确认；证据5、6来源于宁明县工商行政管理局档案，被告赵XX作为被处罚的宁明县XX家私店业主对该证据的真实性并未提出异议，故本院对该证据的真实性予以确认。

被告赵XX向本院提交以下证据以支持其抗辩理由：1、国家工商行政管理总局商标局《注册申请受理通知书》，证明被告赵XX在销售“鑫XX”床垫时已经尽到了注意审查的义务，且对该销售行为是否侵害原告的商标专用权不具有主观上的故意；2、《定（送）货单》；3、“鑫XX”床垫信誉凭证及照片；4、商标注册证、组织机构代码，证明“XX皇”商标核定使用的商品是第20类，且该商标已成功注册，该商标的注册表明“鑫XX”不构成对“XX”商标的侵权；5、录音光盘；证据2、3、5证明被告赵XX所销售的“鑫XX”床垫是从被告肖XX处合法购买，《定（送）货单》详细记载了供货方的各种信息，符合《商标法》规定的免责条件，不应承担赔偿责任。

原告XX公司质证认为：证据1的真实性无法核实，该商标只是申请受理，不能证明获得了注册；对证据2的真实性无异议，关联性有异议，被告肖XX销售给被告赵XX的床垫，生产厂家混乱；对证据3的真实性和关联性无异议，该信誉凭证突出“XX”二字，但未注明生产厂家与地址，涉嫌三无产品；对证据4的真实性无法核实，且与本案无关；对证据5的真实性无法核实，但录音内容证明被告赵XX主观上存在恶意。

被告肖XX质证认为：对证据1的真实性和合法性无异议，证明被告肖XX使用的是“鑫XX”商标，与本案的“XX”床垫无关；对证据2、3的真实性、合法性、关联性有异议，不能证明被告赵XX的待证事实；对证据4、5的真实性、合法性、关联性无异议。

本院对被告赵XX提交的证据认证如下：原告对证据1的真实性有异议，被告赵XX及被告肖XX对此证据均不能提供原件，故本院认为该证据不能单独作为认定案件事实的依据；被告肖XX虽对证据2的真实性、合法性、关联性有异议，但没有足以反驳的相反证据，故本院对证据的真实性予以确认；被告肖XX虽对证据3的真实性、合法性、关联性有异议，但没有足以反驳的相反证据，结合原告证据5、6，本院对证据的真实性予以确认；原告对证据4的真实性有异议，被告赵XX不能提供证据原件，故本院认为该证据不能单独作为认定案件事实的依据；原告虽对证据5的真实性有异议，但没有足以反驳的相反证据，故本院对证据的真实性予以确认。

被告肖XX向本院提交以下证据以支持其抗辩理由：第XXX号商标注册证，证明被告肖XX注册有“吉宁”商标且与《订（送）货单》上的“吉宁”商标相同，被告肖XX一直使用“吉宁”商标。

原告XX公司质证认为：证据与本案不具有关联性。

被告赵XX质证认为：证据与本案无关。

本院对被告肖XX提交的证据认证如下：被告肖XX能够提供证据原件，本院对证据的真实性予以确认，但证据不足以证明被告肖XX从未使用过涉案商标。

经审理查明：原告系在国内注册成立的一家集床垫、家具生产、销售和科研为一体的大型综合企业，是国内最大的床垫生产基地之一，有遍布全国的销售专卖店600多个，商品销售范围覆盖全国。柳州市XX厂于1992年开始使用“XX”商标。1998年3月28日，柳州市XX厂在国家工商行政管理总局商标局注册了第XXX号“XX及图”组合商标，核定使用商品第10类：医用垫；失眠用催眠床垫；医用磁性床；医用磁性床垫；医用磁性枕头；医用特制家具。有效期自1998年3月28日至2008年3月27日。2009年6月30日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标变更注册人名义为原告。2009年11月25日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标续展注册有效期自2008年3月28日至2018年3月27日。2000年6月及2006年12月，“XX”商标二次被广西壮族自治区工商行政管理XX评为广西著名商标。2010年4月13日，“XX及图”商标被广西壮族自治区工商行政管理XX评为广西著名商标。2010年10月8日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字（2010）第510号《关于认定“XX及图”商标为驰名商标的批复》，认定原告使用在商标注册用商品和服务国际分类第10类医用磁性床垫、医用磁性枕头商品上的“XX及图”注册商标为驰名商标。

2012年3月21日，宁明县工商行政管理局根据投诉线索，在宁明县城中镇兴宁大道西（县环保局旁）的宁明县XX家私店进行检查时，发现被告赵XX开办的宁明县XX家私店正在销售标识有“鑫XX”标志的床垫产品，遂于2012年5月24日作出宁工商公处字（2012）第04号宁明县工商行政管理局行政处罚决定书，认定：金XX（被告赵XX的丈夫）以被告赵XX的名义在宁明县城中镇兴宁大道西开设宁明县XX家私店，经营家具、家纺零售业务。2012年开始，金XX从南宁市北湖路吉宁XX购进标有“鑫XX”字样的床垫进行销售。检查当日发现被告正在销售的49张床垫价值14090元，遂对上述床垫进行扣押。并对被告作出处非法经营额30%的罚款，罚款人民币4227元的行政处罚决定。在处罚过程中，宁明县工商行政管理局提取了“鑫XX”床垫的《产品使用说明书》一份，其封底印有“XX公司监制，大陆地址：广西南宁北湖开XX，电话156XXXX4088”字样，内有《“鑫XX”床垫信誉凭证》一张。

经观察，原告的第XXX号商标为图文组合商标，文字为“XX”，文字下方为图形。被告赵XX开办的宁明县XX家私店销售的被控侵权产品“鑫XX”床垫印有“鑫XX”字样，但“鑫”字字体较小，而“XX”二字字体较大。

另查明：2012年2月6日，南宁市XX厂向宁明县XX家私店送去价值18750元的床垫49张，附随《定（送）货单》一张，载明：吉宁®；XX公司定（送）货单，订货人地址：宁明九天家具金老板，交货日期2012年2月6日，送货单位：吉宁床垫厂156XXXX4088肖，经办人签名：肖XX。《定（送）货单》上仅载明所送床垫的规格，并未载明床垫的具体标识。2013年8月3日，金XX与被告肖XX就本案纠纷电话联络，在通话中，被告肖XX承认本案的被控侵权产品系其生产，且宁明县工商行政管理局对金XX的罚款，其承担了其中2000元。

还查明：宁明县XX家私店系被告赵XX开办的个体工商户，主营范围为家具、家纺零售，于2012年4月1日成立，注册资金数额为3万元。南宁市XX厂系被告肖XX开办的个体工商户，主营范围为床垫批发，于2008年9月6日成立，注册资金数额为5万元。

本案经辩论终结，双方当事人仍存在下列争议：一、本案的被控侵权产品是否侵害了原告的商标权；二、两被告是否实施了侵害原告商标权的行为；三、原告诉请两被告各赔偿侵权损失5万元是否合法有据。

本院认为：原告经国家工商行政管理总局商标局核准，在第10类商品上注册取得第XXX号“XX及图”图文组合商标，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

一、关于本案的被控侵权产品是否侵害了原告的商标权的问题。依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于侵犯注册商标专用权的行为。在判断被控侵权产品上的标识与原告的注册商标是否相同或近似时，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标有特定联系；判断商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，原告的涉案注册商标是图文组合商标，文字为“XX”，文字下方为图形。经比对，被控侵权产品“鑫XX”床垫所使用的标识，在文字上与原告的涉案商标相近似，即文字中均有“XX”二字；两者的差别在于被控侵权产品上的标识多了个“鑫”，但该字字体较小，而“XX”二字字体较大，该差别并不能使普通消费者将两者明显的区分开来，故本院认定被控侵权产品上的标识与原告的涉案商标相近似。被控侵权产品与原告的涉案商标核定使用的商品虽分属不同类别，但由于原告的涉案商标为驰名商标，根据前述的法律规定，获得法律所确定的跨商品或服务领域的高水平保护，故本院认定被控侵权产品上使用的“鑫XX”标识侵害了原告的注册商标专用权。

二、关于两被告是否实施了侵害原告商标权的行为的问题。根据本院已查明的事实，被控侵权产品“鑫XX”床垫系由被告赵XX所开办的宁明县XX家私店销售的，根据前述法律规定，被告赵XX的销售行为侵害了原告的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权的法律责任。关于被告肖XX是否实施了侵害原告商标权的行为的问题，综合行政处罚过程中提取的《产品使用说明书》及内附的《“鑫XX”床垫信誉凭证》和被告赵XX提供的《定（送）货单》、《“鑫XX”床垫信誉凭证》及录音资料分析，本院认为，被控侵权产品“鑫XX”床垫系由被告肖XX生产并销售给被告赵XX的。被告肖XX生产、销售被控侵权产品的行为，极易使消费者将该产品误认为原告的产品或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，进而误导消费者，损害原告的品牌声誉和潜在市场份额。故本院认定被告肖XX生产、销售的被控侵权产品侵害了原告的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。

三、关于原告诉请两被告各赔偿侵权损失5万元是否合法有据的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支；侵权人因侵权所得利益或被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿；销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，被控侵权产品“鑫XX”床垫系由被告肖XX生产并销售给被告赵XX的，被告赵XX提出的合法来源抗辩，本院予以支持。由于原告未能就其遭受的实际损失以及侵权人的获利进行举证，故本院综合考虑被告肖XX的经营规模、产品利润、侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及原告注册商标的声誉、公众认知度等因素，酌情确定被告肖XX的赔偿数额为13000元。原告要求被告支付其因制止被告侵权行为而支付的律师费5000元的问题，综合考虑本案的专业性和难易程度、涉诉标的金额，及原告的诉讼请求得以支持的部分，本院酌情确定由被告肖XX负担的部份为2000元。原告请求赔偿侵权损失的过高部分，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012修正）第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告肖XX立即停止侵害原告XX公司第XXX号注册商标专用权的行为，即立即停止生产、销售侵害原告XX公司第XXX号注册商标专用权的侵权产品；

二、被告赵XX立即停止侵害原告XX公司第XXX号注册商标专用权的行为，即立即停止销售侵害原告XX公司第XXX号注册商标专用权的侵权产品；

三、被告肖XX赔偿原告XX公司经济损失13000元；

四、被告肖XX赔偿原告XX公司为制止侵权行为所支付的合理开支2000元；

五、驳回原告XX公司的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，被告肖XX负担。

上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。

如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（受理费的数额根据当事人不服一审判决具体数额确定；开户名称：广西壮族自治区高级人民法院；开户银行：中国XX；账号：20-0173XXXX03777）。逾期不交纳也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　胡XX

代理审判员　　李雪琳

代理审判员　　王XX

书　记　员　　蒋　江

附相关法律条文：

《中华人民共和国民法通则》

第一百一十八条公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

《中华人民共和国商标法》

第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第一条下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。