XXXX公司与龙山县人民政府、 龙山县XX公司、第三人朱XX建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）XXXX公司。住所地：XX省长沙市开福区营盘东XX。

法定代表人张XX，总经理。

委托代理人田径，XXXX律师。

委托代理人田X，吉首市民众法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）龙山县人民政府。住所地：龙山县民安XX。

法定代表人梁X，县长。

委托代理人鞠XX，XXXX律师。

被上诉人（原审第三人）龙山县XX公司。住所地：龙山县民安XX新建南路50号。

法定代表人钟XX，董事长。

委托代理人刘XX，XX喳哂呔律师事务所律师。

原审第三人朱XX，男，1964年12月2日出生。

上诉人XXXX公司（以下简称“XX路XX”）与被上诉人龙山县人民政府、龙山县XX公司（以下简称“安达XX”）、原审第三人朱XX建设工程施工合同纠纷一案，XX路XX不服龙山县人民法院（2012）龙民初字第147号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人XX路XX的委托代理人田径、田X、被上诉人龙山县人民政府的委托代理人鞠XX、被上诉人安达XX的委托代理人刘XX、原审第三人朱XX到庭参加诉讼。上诉人XX路XX的法定代表人张XX、被上诉人龙山县人民政府的法定代表人梁X、安达XX的法定代表人钟XX经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2002年3月28日，XX公路建设有限公司与XX公司签订了“桑龙公路改建工程（龙山XX）第六标段合同谈判纪要”，同时签订了“合同协议书”及“上龙公路建设工程廉政合同”。“合同协议书”约定，第六合同段起讫桩号为K91＋000～K99＋511.18，全长8.51118km，本合同的实施和完成及其缺陷修复的报酬，业主保证按照合同文件规定的时间和方式向承包人支付合同价款。“合同协议书”组成部分“桑龙公路改建工程（龙山XX）第六标段合同谈判纪要”第4项约定工程竣工并通过验收合格后，业主所欠承包人工程款减去缺陷责任期保证金后的部分可由业主担保，承包人向银行贷款，利息由业主负责。尔后，XX路XX组织施工，2004年10月施工完毕。2004年10月30日XX公路建设有限公司桑龙公路六合同项目经理部编制“上龙公路第六合同段竣工决算”书，该决算书确定，第六合同段合同造价为XXX元，实际完成工程造价为XXX元。2006年10月经北京XX进行工程结算审计，认定XX路XX桑龙公路第六合同段实际完成工程造价为871.90万元，签约前交纳工程履约保证金99.64万元，实际支付工程款880.43万元，XX公司尚欠XX路XX桑龙公路第六合同段工程款91.11万元。2011年1月26日，XX路XX指派工作人员陈XX、李X与安达XX办理结算事宜，2011年1月27日，分别由安达XX给郭XX以民工工资借款67000元，给余占成以支付工程款及民工工资借款7500元，给XX路XX借款155500元用以支付工程款及民工工资，给朱XX借款70000元用以支付工程款及民工工资，该四笔款项共计30万元从XX路XX工程款中列支。2011年9月4日XX路XX提出“调账申请书”，提出经双方财务兑账，发现2004年12月17日、2005年1月31日分别直接支付给第三人朱XX工程款各10万元共计20万元，没有XX路XX人员签字，XX路XX也以未收到该款项为由，对该20万元不予认可，要求XX公司将该20万元从XX路XX往来款中调出。2011年9月5日，XX公司出具“公路改建工程第六合同段财务结算说明”，竣工结算工程总造价为XXX元，公司实际支付六合同段工程款XXX.62元，其中建安工程投资XXX.41元，预付工程款XXX.65元，预付备料款331517.56元。XX公司应退XX路XX履约保证金996409.30元，XX公司结算后应付六合同段工程款为728305.68元。彭XX于2011年10月25日签署“按728305.68元结算”内容，XX路XX财务人员李X在该“说明”下部特别注明：我公司经过对账发现贵公司支付给朱XX工程款共计20万元无我公司及项目部任何人员签字，我公司亦未收到此二笔款项，我公司不予认可，我公司应收六合同段总金额957305.68元等内容。当日李X以桑龙公路六合同段名义出具领款单，领取桑龙公路六合同段工程款428305.68元，2011年11月4日第三人安达XX将该款转入XX路XX账户。

原审另查明，2002年9月23日，桑龙公路（龙山XX）六合同段项目经理部与第三人朱XX签订了“施工项目责任目标协议”，桑龙公路六合同段项目经理部将K91＋000～K98＋000的砌体工程劳务分包给第三人朱XX，双方就项目的要求、单价、计量及支付、施工组织、材料管理、检查考核与奖励、双方的权利和义务、违约争端等进行了约定。尔后，朱XX组织施工，2004年9月24日XX路XX项目部与朱XX进行工程结算，经双方结算朱XX完成的总工程量价款为998336元，双方均签字认可。在施工过程中，朱XX先后于2002年11月10日借材料款40000元，2002年12月10日借材料款50000元，2003年1月24日借款支付民工工资及材料款130000元，共计220000元，该三笔借款均有桑龙公路六合同段项目部人员签字。2004年12月17日、2005年1月31日朱XX分两次从XX公司借工程款200000元，由XX公司支付给朱XX，该借款借支单上有刘XX签署“同意暂借”的内容，但没有桑龙公路六合同段项目部人员的签名。桑龙公路六合同段项目部与朱XX结账，朱XX给XX路XX项目部签署“末次支付承诺书”，承诺：朱XX与桑龙公路第六合同段的所有工程结算及往来帐款均已结算支付完毕，不存在任何差错、遗漏与纠纷，同意此未次支付70000元由龙山县XX公司直接对本人进行支付。该承诺书无签字时间，2011年1月27日给朱XX转帐支付了70000元。

原审再查明，XXXX公司是2002年12月18日经XX省工商行政管理局核准，由XX公路建设有限公司变更而来。中共龙山县委办公室于2000年8月24日下发“关于成立桑龙公路龙山XX工程建设领导班子和工作机构的通知”。2001年2月9日桑龙公路改建工程龙山XX指挥部请示龙山县人民政府决定设立龙山县XX公司，龙山县人民政府于2001年6月25日下发了桑龙路指（2001）4号“关于成立XX公司董事会及董事长等职务任命的通知”，成立了以刘XX、张XX、周X、汪XX、胡XX为董事的董事会，任命刘XX为董事长兼总经理，张XX、周X为副董事长，汪XX、胡XX为董事，聘任胡XX为会计，辛XX为出纳。2001年7月25日“龙山XX公司”在龙山县工商行政管理局核准登记。2008年12月31日龙山县工商行政管理局依据龙工商行处字（2008）第21号吊销了该公司的营业执照。

龙山县XX公司成立于2010年2月8日，为国有独资公司，股东为龙山县财政局。XX公司被吊销工商登记后，第三人安达XX根据龙山县政府的指派于2011年1月27日和2011年11月4日共给XX路XX支付XX公司欠款728305.68元。

原判认为，XX公路建设有限公司与XX公司签订桑龙公路改建工程（龙山XX）第六标段《合同协议书》经招投标程序，内容系双方的真实意思表示，合同合法有效，XX公路建设有限公司在合同履行过程中，经工商行政管理部门核准变更为XX路XX，XX路XX承继了该合同，并履行了合同义务，应享有该合同的相关权利。在合同履行过程中，XX公司于2004年12月17日、2005年1月31日给本案第三人朱XX分别支付10万元共计20万元，支付凭证上没有XX路XX项目经理刘XX或其他授权人签字确认，XX路XX对该笔款项不予认可。经庭审查明，刘XX作为六合同段的项目经理，2004年12月17日XX公司董事长与其电话联系后，同意由XX公司将应付XX路XX工程款10万元直接支付给XX路XX的劳务承包人朱XX，2005年1月31日约见XX公司董事长后同意由XX公司再次将10万元工程款直接付给朱XX抵偿XX路XX应支付给朱XX的劳务费，该两次支付行为均得到了XX路XX六合同段项目经理刘XX的同意。本案争议的焦点是：XX路XX与第三人朱XX之间的劳务分包结算是否包含朱XX直接在XX公司领取的20万元工程款，如果XX路XX与朱XX的结算不包含朱XX在XX公司直接领取的20万元工程款，则XX公司尚欠XX路XX20万元工程款。第三人朱XX的领款财务凭证存在于原告XX路XX，该财务凭证是唯一能查证本案所争议事实的证据，因此，该事实应由XX路XX举证证明。在审理过程中，法庭要求XX路XX提交该证据，但XX路XX坚持以该证据与本案无关而不予提供。由于该证据可能存在对XX路XX不利的后果，而XX路XX拒不提供该证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，XX路XX请求龙山县政府另行支付工程款20万元并承担利息的诉讼请求不成立，该院不予支持。第三人安达XX受龙山县政府的指派为XX公司代付工程质量保证金，且已支付完毕，故第三人安达XX受指派行为已经完成，与XX路XX已不存在权利义务关系，故XX路XX请求承担连带责任的诉讼请求不予支持。依照《中XX人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，该院判决如下：原告XXXX路集团有限公司的诉讼请求不予支持。案件受理费6100元，由原告XXXX路集团有限公司负担。

XX路XX不服一审判决，向本院上诉称：一、原审程序违法，严重损害了原告诉讼权利。二、原审举证责任分配错误。被上诉人和原审第三人应对其主张的朱XX借款20万元事先得到上诉人的项目经理刘XX同意，以及被上诉人与原审第三人进行劳务款结算包括朱XX向XX公司借款的事实承担举证责任。三、被上诉人及原审第三人应承担举证不能责任。不能认定刘XX事先同意朱XX向XX公司借款20万元；不能认定朱XX向XX公司借的20万元第六标段工程款已经纳入上诉人与朱XX劳务款结算。四、原审法院回避上诉人提交的重要证据。上诉人的两份“情况说明”，其中第二份重点说明了上诉人与朱XX以往的劳务付款方式及确实不知朱XX借款的事实。五、上诉人的诉讼请求应该得到全部支持。请求，1、撤销一审判决；2、改判支持上诉人在原审中提出的全部诉讼请求；3、由被上诉人承担全部诉讼费用。

被上诉人龙山县人民政府答辩称：一、一审人民法院确定要求上诉人提供与朱XX的结算依据，该举证责任分配完全符合法律规定。一审人民法院在举证责任分配时是根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素所确定的举证责任。二、证人刘XX的证言完全能够认定上诉人的起诉系典型的诉讼欺诈。证人刘XX系上诉人的项目经理，也是上诉人的股东，并任副经理职务。刘XX证实，朱XX代替第六标从XX公司领取20万元工程款时已征得其同意，朱XX领取20万元后在与上诉人结算时也已从朱XX的工程款中抵扣。一审认定事实清楚，适用法律准确，请予以维持。

被上诉人安达XX答辩称，安达XX在本案中是受龙山县人民政府指派代为付款，指派行为已经完毕，与上诉人无任何法律关系。上诉人要求安达XX承担20万元的责任无任何法律依据及事实依据。

原审第三人朱XX述称，朱XX没有多领工程款，如果上诉人说多领了可以拿出相关依据来。如果没有，就要付齐朱XX该得的工程款。

二审中，XX路XX为支持其上诉理由，向本院提供了以下证据：

一、工程结算单据和朱XX的往来账复印件，拟证明XX路XX向朱XX支付的款项99.8336万元。

二、XX路XX支付朱XX的各项费用（即财务凭据）复印件，拟证明XX路XX应给朱XX的99万多元工程款已全部支付完毕，不包括双方争议的20万元。

被上诉人龙山县人民政府对上诉人XX路XX提交的上述证据的质证意见为：对证据一，认为，1、是上诉人单方盖章的复印件，有重大瑕疵；2、该证据达不到上诉人的证明目的；3、从上诉人提交的账目看，应该要有朱XX领款凭证，但上诉人不提供。对证据二，认为均是复印件，不符合法律规定，且不属于新证据。

被上诉人安达XX对上诉人XX路XX提交的上述证据的质证意见是：对证据一，认为没有一份是朱XX领取具体数额账目，没有一张领条。是上诉人会计做的账目，无法证明其证明目的。对证据二，认为均是复印件，不符合法律规定，且不属于新证据，XX路XX应该承担举证不能的后果。

原审第三人朱XX对上诉人XX路XX提交的上述证据的质证意见是：对证据一，认为自己从来没有拿过现金，如果是现金，朱XX会写领条。上诉人要拿出银行依据来。对证据二，提出朱XX一共给XX路XX搞了三个工程，本案工程是原来工程转过来的，XX路XX把几个工程的账目搞混淆了。且时间久了，XX路XX提供的又都是复印件，有些不是朱XX的签字，应提交证据原件。

被上诉人龙山县人民政府、安达XX、原审第三人朱XX均未向本院提供新的证据。

本院对上诉人XX路XX提交的证据材料的认证意见为，由于均系复印件，无法与原件核对，且被上诉人及原审第三人均有异议，故本院不予采信。

根据原审法院采信的证据以及当事人在二审庭审中的陈述，本院查明以下事实：

2001年7月25日，XX公司成立，企业类型为有限责任公司（国有独资），股东为桑龙公路工程龙山指挥部。2008年12月31日，XX公司被吊销。2010年2月8日，安达XX成立，企业类型为有限责任公司（国有独资），股东为龙山县财政局。

XX路XX桑龙公路（龙山XX）六合同段项目经理刘XX在桑龙公路（龙山XX）六合同段工程完工后，被调离XX路XX。XX路XX没有向XX公司发出过刘XX离开XX路XX且由他人接替刘XX履行职务的通知。

2011年1月26日，XX路XX委托陈XX、李X与安达XX“办理结算收款事宜”。次日，在朱XX给XX路XX出具《末次支付承诺书》后，安达XX给朱XX支付了7万元工程余款。

本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，当事人争议的焦点问题，一是第三人朱XX于2004年12月17日和2005年1月31日在XX公司共借支的20万元工程款，应否计入XX路XX领取的工程款中；二是谁对朱XX与XX路XX之间的结算是否包含朱XX领取的20万元承担举证责任。

关于焦点一，项目经理是受企业法人委派，对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是一种岗位职务，项目经理在项目管理过程中的民事法律行为是一种代理行为。经原审人民法院调查取证，XX路XX桑龙公路六合同项目经理部的原经理刘XX证明，朱XX于2004年12月17日和2005年1月31日在XX公司共借支20万元工程款，是经他同意的；并证明，在朱XX领取第二笔款时，XX路XX的财务总监金学东也在场。根据法律规定，项目经理刘XX同意朱XX借支20万元工程款，被代理人XX路XX应当对刘XX的这一代理行为承担民事责任。XX路XX上诉提出“不能认定刘XX事先同意朱XX向XX公司借款20万元”的理由与事实不符。XX路XX的委托代理人在辩论中提出，刘XX在2004年就已经离开了XX路XX，不是XX路XX的项目经理，不能处理公司的事务。本院认为，XX路XX未向XX公司发出过刘XX离开XX路XX且由他人接替刘XX履行职务的通知，XX公司作为善意相对人足以相信刘XX有代理XX路XX同意XX公司给朱XX借支工程款的权利。根据《中XX人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，经刘XX同意的朱XX在XX公司借支的20万元工程款，应计入XX路XX领取的工程款中。

关于焦点二，朱XX与XX路XX之间的结算是否包含朱XX领取的20万元，应由XX路XX以原始财务凭证与朱XX进行结算，而相关原始凭证在XX路XX财务部门。因此，原审人民法院认为XX路XX应当对朱XX与XX路XX之间的结算是否包含朱XX借支的20万元工程款承担举证责任是正确的；原审人民法院认为XX路XX持有财务凭证且无正当理由拒不提供，而该证据可能不利于XX路XX，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，在XX路XX没有提供证据的情况下，对XX路XX关于XX路XX与朱XX结算内容不包含朱XX借支的20万元工程款的主张不予支持，并无不当。XX路XX提出的“原审举证责任分配错误”及“被上诉人及原审第三人应承担举证不能责任”的上诉理由，不能成立。

此外，XX路XX上诉称“原审法院回避上诉人提交的重要证据。上诉人的两份‘情况说明’，其中第二份重点说明了上诉人与朱XX以往的劳务付款方式及确实不知朱XX借款的事实。”经查，原审人民法院已对XX路XX提供的“情况说明”是否采信表明了意见。XX路XX提出的前述上诉理由与事实不符，不能成立。XX路XX上诉还提出，“原审程序违法，严重损害了原告诉讼权利”，因没有证据证明不能成立。

综上所述，原审人民法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中XX人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6100元，由XXXX公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　：陈XX

审　判　员　： 杨 滨

代理审判员　：曾XX

代理书记员　： 舒XX