于╳╳诉桂林市XX公司、第三人桂林XX公司商品房销售合同纠纷一审民事判决书

原告于XX，男，汉族，1971年6月27日生，住桂林市象山区。

委托代理人卢盛喜，广西春良律师事务所律师。

被告桂林市XX公司。住所地：桂林市。

法定代表人程XX，该公司董事长。

第三人桂林XX公司。住所地：桂林市七星区。

法定代表人肖XX，该公司经理。

原告于XX诉被告桂林市XX公司（以下简称XX公司）、第三人桂林XX公司（以下简称XX公司）商品房销售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告于XX及其委托代理人卢盛喜到庭参加诉讼。被告XX公司、第三人XX公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告于XX诉称，2004年8月29日，于XX与被告签订《商品房委托设计、建造协议书》，向被告预交房款10万元，购买XX花园10号楼1单元4层1号房。于XX向被告缴纳房款后，被告一直没有向于XX履行该协议。2007年，原告与于XX协商，原告按原价购买其订购的XX花园10号楼1单元4层1号房。于XX、原告找到被告协商，也取得了被告认可，并称直接在于XX与被告签订的《商品房委托设计、建造协议书》上将于XX的名字改为原告的名字，被告在原告的名字上加盖公章，表示确认。被告退还于XX10万元购房款后，原告将10万元交付给被告，2007年8月16日，被告向原告出具收到10万元的收款收据。后原告了解到，由于被告欠桂林市商业银行800多万元，2007年12月10日已经将XX花园的项目变卖给第三人，双方已经签订了执行和解协议。为此，原告要求第三人代替被告继续履行《商品房委托设计、建造协议书》，但第三人不同意。原告认为，原告和被告签订的《商品房委托设计、建造协议书》应认定为《商品房买卖合同》。但至今被告未能取得商品房预售许可证，该协议书属于无效。协议书无效，被告应返还原告的本金10万元及利息。同时，被告和第三人在《补充协议》中约定，如果团购户要求退房的，在退回本金的同时，应适当补偿团购户的损失。故原告起诉至法院，要求1、确认原告与被告于2004年8月29日签订的《商品房委托设计、建造协议书》无效；2、判令被告返还被告收取原告的商品房委托设计、建造费10万元以及利息31920元；3、判令第三人承担连带责任。本案诉讼费由被告承担。

被告XX公司未到庭、未答辩。

第三人XX公司未到庭、未作陈述。

经审理查明，被告XX公司原系桂林市XXXX花园项目开发商。2004年8月29日，XX公司作为甲方与于XX作为乙方订立一份《商品房委托设计、建造协议书》。该协议约定：乙方委托甲方设计建造的商品房位于XX花园10号楼1单元4层1号房，户型为三房二厅，建筑面积暂定121平方米；乙方为上述委托建造的商品房向甲方支付包括委托设计费、建筑材料、土地费用、施工费、管理费等在内的所有价款为2416／平方米，总价款292336元；乙方于2006年4月10日付清全部房款的25%即100000元前期款项，甲方取得上述商品房预售许可证时，通过电话通知乙方，乙方在接到电话通知之后五日内与甲方签订《商品房购销合同》，其余款项以银行按揭贷款方式付清；甲方获得商品房预售许可证后，甲乙双方另行签订的《商品房购销合同》，乙方作为买方所购买的商品房的位置、面积及单价与协议所确定的内容相同；补充条款：本协议生效后，于2005年12月31日前交房给乙方，如无不可抗拒原因延期交房，自延期之日起，按同期银行贷款利息支付违约金。于XX及XX公司均在协议书上落款处签名、盖章。2007年原告与于XX协商，由原告按原价购买于XX订购的XX花园10号楼1单元4层1号房。双方找到了XX公司协商，XX公司同意在原来的协议书上将于XX的名字变更为原告名字，XX公司在变更处加盖公章予以确认。被告退还于XX10万元房款后，原告将10万元交付给被告。2007年8月16日，被告向原告出具收到10万元的收款收据。

2006年6月13日，XX公司因XX花园第三期项目开发缺乏资金，遂将XX花园项目4337平方米土地作抵押向桂林市XX公司贷款800万元，贷款期限一年。由于开发停滞，导致还贷困难，XX公司未能按期归还XX本息。2007年6月18日XX向桂林市秀峰区人民法院提起诉讼。同年7月10日，桂林市秀峰区人民法院作出（2007）秀民初字第527号民事调解书，XX公司自愿偿还XX贷款本息。由于XX公司未按调解协议履行，XX遂向桂林市秀峰区人民法院申请执行。执行过程中，XX公司经与XX及XX公司协商，于2007年12月10日达成《执行和解协议》，约定“一、XX公司同意将抵押土地以1000万元的价格变卖给XX公司，所得款项优先偿还XX贷款债务892.0425万元，剩余款项107.9575万元用于归还XX公司在XX花园项目的前期投入及XX花园项目的善后事宜。二、XX公司承担XX公司所欠XX的所有债务，XX承诺在XX公司归还XX200.0425万元后，在不解除原抵押土地抵押，XX继续享有优先受偿权的情况下，余款692万元继续给XX公司使用到2008年3月20日为止，期间利息按照人民银行规定的同期利率计付，每月20日按时付息（计息从XX公司履行付款之日开始）。如果在XX公司没有按时支付利息，或者在2008年3月20日以前XX公司没有归还给XX余款692万元，XX有权利向法院申请依法处置上述抵押土地，还清所欠692万元以及相应的利息。在XX公司还清XX所有欠款后，XX解除上述土地的抵押权。三、XX公司在秀峰区人民法院作出裁定书后，分两次付清款项：第一次在秀峰区人民法院作出裁定书生效后，七个工作日内，XX公司支付200.0425万元给XX，支付107.9575万元给XX公司及兑冲XX公司在XX花园项目的前期投入；2008年3月20日以前XX公司归还XX余款692万元及相应的利息。四、XX公司应在本协议生效后，配合XX公司办理变更手续。如不配合办理，应向XX公司就已付款项赔偿银行同期贷款利息。……”同年12月17日，桂林市秀峰区人民法院作出（2007）秀执字第237号民事裁定，确认了上述《执行和解协议》，裁定该案的执行程序终结。2008年8月，桂林市国土资源局下文同意将原XX公司位于朱紫巷已出让的三宗地变更国有土地使用权到XX公司名下。同年11月13日，桂林市建设与规划委员会作出市建规管字（2008）404号文《关于市规管字（2000）200号文中部分建设位置变更建设单位名称的通知书》。之后，XX公司接管XX花园三期项目并进行开发。2010年3月，XX公司取得XX花园10#楼的预售资格并对外预售房屋。

2007年12月10日，XX公司（甲方）与XX公司（乙方）还订立了一份《补充协议》，协议中约定了乙方保证在接管XX花园第三期项目后，首先建好拆迁安置房给被拆迁户，还必须保证市直机关团购户的利益。原告要求第三人继续履行《商品房委托设计、建造协议书》，第三人不同意，原告遂起诉至本院。

以上事实有原告提供的身份证复印件、《商品房委托设计、建造协议书》、收款收据、执行和解协议及补充协议、（2010）象民一初字第838号民事判决书及庭审笔录予以证实。

本院认为，原告取代于XX与被告XX公司订立的《商品房委托设计、建造协议书》虽名为委托设计、建造协议，但内容包含了商品房的基本情况、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间等内容，已经具备了《商品房销售管理办法》第十六规定的商品房买卖合同的主要内容，并且XX公司已经按照约定收取100000元购房款，因此，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，该《商品房委托设计、建造协议书》应当认定为商品房买卖合同。依据《中华人民共和国合同法》第五章合同的变更和转让中第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”、第八十六条“债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。”、第九十条“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”的规定，XX公司与XX公司间无合并、分立情形，因此合同法第九十条在本案不适用。XX公司系在桂林市秀峰区人民法院（2007）秀执字第237号民事执行案件中，在秀峰区人民法院执行过程中通过《执行和解协议》与XX公司签订了处置、接受XX花园项目合同，此后于2007年12月10日订立《补充协议》约定了XX公司负责解决XX花园第三期项目拆迁户的安置以及团购户的购房利益，但基于“合同相对性”原理，补充协议的内容只有XX公司与XX公司知晓，执行也只在XX公司与XX公司间进行。由于原告无证据证明XX公司将团购户的情况详细告知了XX公司，XX公司无义务对XX公司的债务承担连带责任。故对原告要求第三人承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。2010年3月XX公司即已取得XX花园10#楼的预售资格，则XX公司不可能再取得10#楼的预售资格。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，原告起诉前，XX公司不可能取得商品房预售许可证明，双方的《商品房委托设计、建造协议书》因此无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。因此，原告因合同无效要求被告返还房款100000元及支付利息的诉讼请求，本院予以支持。利息的计算按照同期银行同类贷款利率从2007年8月16日起计算至被告退完房款时止。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：

一、原告于XX与被告桂林市XX公司签订的《商品房委托设计、建造协议书》无效。被告桂林市XX公司返还原告于XX购房款人民币100000元并支付利息（利息计算，本金100000元从2007年8月16日起算至被告退完购房款时止，利率参照银行同期贷款利率）。

二、驳回原告于XX的其他诉讼请求。

本案案件受理费2988元、公告费700元（原告已预交），由被告桂林市XX公司承担。

以上应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延付款期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向桂林市中级人民法院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费2988元［户名：桂林市中级人民法院，帐号3042163XXXX01416，开户行：XXX］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。

审　判　长　钱　越

人民陪审员　蒙　莹

人民陪审员　苏　坚

书　记　员　周XX