原告陈XX诉被告喻XX及第三人夏XX建设工程转包合同纠纷一案

原告陈XX，男，1956年3月26日生。

委托代理人伍XX，福建XX律师。

委托代理人欧XX，福建XX实习律师。

被告喻XX，男，1971年5月28日生。

委托代理人朱乃坚，福建建达律师事务所福鼎分所律师。

第三人夏XX，男，1963年2月8日生。

原告陈XX诉被告喻XX及第三人夏XX建设工程转包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈XX及其委托代理人伍XX、欧XX和被告喻XX的委托代理人朱乃坚到庭参加诉讼。第三人夏XX经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告陈XX诉称，2008年4月，福宁高速公路宁德养护公司将“高速公路盐田养护基地二期建设工程”土石方挖掘工程对外招标，被告中标。原、被告双方约定，工程由原告垫资施工，工程款按建设方约定完成的施工量结算，盈亏自负，被告按工程量每立方抽取0.7元作为挂靠费。当年底完成施工任务并交付使用，经结算建设方付给被告工程款XXX元。施工期间原告应付柴油费及预领工程款等计602804元，应付挂靠费44697元，合计应付647501元，被告还应支付原告工程款354445元。但被告隐瞒已确认的施工量及给付工程款的事实，拖延不结算，单方决定仅付给原告85380元，余款截留。请求被告给付被截扣工程款354445元。

被告喻XX辩称，1、从程序上讲，被告不是本案适格的主体，原告起诉被告要求被告偿还工程款的主张不符合法律规定。该工程承包方是经过工商登记的福鼎市强旺宁高道路维护队，也是福鼎市强旺宁高道路维护队领取的工程款。2、原告在诉状说，工程由原告垫资施工，按建设方约定完成的施工量结算，被告按工程量每立方抽取0.7元作为挂靠费，该说法不符合客观事实。作为中标方福鼎市强旺宁高道路维护队，需要付出更多的支出，如果按原告所述的挂靠费四万多，而实际税费为五万多，还包括一系列的支出，原告计算利润的方式不符合常理，且承包方与原告陈XX的工程款并未进行结算。3、从举证责任看，原告没有充分的证据证明与被告存在转包关系，也没有证据证明所完成的工程量是多少。工程并非全部由原告完成，还包括其他项目。请求法庭驳回原告对被告的起诉或驳回原告的诉讼请求。

第三人夏XX未作陈述。

经审理查明，2008年4月23日，宁德市高速公路养护工程有限公司与第三人夏XX经营的福鼎市强旺宁高道路维护队订立《盐田养护基地二期（土石方）工程施工协作合同》，福鼎市强旺宁高道路维护队承包宁德市高速公路养护工程有限公司承建的“高速公路盐田养护基地二期建设工程”土、石方挖、运、压实施工，土、石方单价分别为11.5元/立方米和24.5/立方米。该工程完工后，被告喻XX向原告出具“盐田老陈数量”结算单据，记载“场内包干老庄石方”、原告的工程款为736815元、扣除原告应负担的税费48630元、预领工程款250000元、借款100000元、油款252805元，余款85380元未付。施工期间，原告向被告预领取工程款250000元、借款100000元、柴油款252805元，计602805元，给付案外人庄XX工程款290735元。

“高速公路盐田养护基地二期建设工程”土、石方工程于2008年12月完工并经验收合格交付使用。2008年12月24日，宁德市高速公路养护工程有限公司将工程款XXX元，扣除前期进度结算款500000元和服务区代缴桶装柴油款252804元后，将工程余款249142元通过银行转入福鼎市强旺宁高道路维护队账户，被告喻XX在结算单据上作为领款人签名。该工程缴纳个人所得税、印花税计20339.5元、营业税、城建税、教育费附加计33064.14元、地方教育费附加等3306.41元，合计56710.05元。福鼎市强旺宁高道路维护队系第三人夏XX家庭经营，经营范围是道路维修、养护。

本院认为，根据被告喻XX向原告出具“盐田老陈数量”结算单据记载，将“场内包干老庄石方”归入“盐田老陈数量”而结算施工量、价款和“垫付油款252805元”，以及宁德市高速公路养护工程有限公司结算单据上被告喻XX作为领款人签名，原告给付案外人庄XX工程款付出凭证、领款凭证、转账凭单和被告喻XX付给庄XX的工程款10万元，作为原告向被告喻XX借款而计入原告领取工程款数额中，可以认定庄XX的施工量和挖掘机、运输车辆等均包含在原告的总工程量内，被告喻XX与原告陈XX存在工程转包关系，原告陈XX是“高速公路盐田养护基地二期建设工程”土石方工程实际施工人。虽然本案工程的承包人福鼎市强旺宁高道路维护队户主即第三人夏XX未到庭参加诉讼，其与被告喻XX存在何种关系不能认定，但不影响被告喻XX与原告陈XX存在工程转包关系的认定。被告喻XX出具的“盐田老陈数量”结算单据中对原告施工量、单价的记载，缺乏相应依据，且原告不予认可，应以宁德市高速公路养护工程有限公司结算单中的工程量、单价作为认定本案工程总价款XXX元的依据。扣除原告领取的工程款（含借款、柴油款）计602805元、因本案工程已缴纳各项税费计56710.05元，合计659515.05元，工程款余额为342430.95元。被告喻XX主张工程并非全部由原告完成，案外人庄XX的施工量单独核算的理由不足，不予采纳。该工程于2008年12月完工并验收合格交付使用，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告主张支付工程款，符合法律规定。本案原、被告双方均无建设工程施工资质，主张的转包挂靠费或管理费均无证据证明，且庭审中无法达成一致。参照2002年9月27日财政部财建（2002）394号《基本建设财务管理规定》建设单位管理费总额控制数费率,工程总概算1000万元以下，建设单位管理费按1.5%计算，原告应给付管理费为15029元。被告主张原告应按工程总价款的12%和11%给付第三人和被告管理费，缺乏事实和法律依据，不予采纳。鉴于原告自认应给予被告44697元，本院予以认可。综上，被告喻XX应付给原告工程款342430.95元，扣除原告自认挂靠费44697元，实际未付工程款为297733.95元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判决如下：

一、被告喻XX应于本判决生效之日起十日内给付原告陈XX工程款297733.95元。

二、驳回原告陈XX的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费6600元，由原告陈XX负担1056元，被告负担5544元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法:到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到福建省宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。

审  判  长    谢  卿  寿

审  判  员    陈  国  星

审  判  员    刘      雄

书  记  员   张  惠  美

附注：

一、主要法律条文

1、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

3、2002年9月27日财政部财建（2002）394号《基本建设财务管理规定》

第二十一条建设单位管理费是指建设单位从项目开工之日起至办理竣工财务决算之日止发生的管理性质的开支。包括：不在原单位发工资的工作人员工资、基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费，办公费、差旅交通费、劳动保护费、工具用具使用费、固定资产使用费、零星购置费、招募生产工人费、技术图书资料费、印花税、业务招待费、施工现场津贴、竣工验收费和其他管理性质开支。

二、执行申请提示

本判决申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效关于中止、中断的规定。申请执行的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日计算；法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。