商XX与浙江XX公司、衢州市衢江区XX人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江XX公司。住所地：衢州市柯城区三江东XX。

法定代表人：王XX，董事长。

委托代理人：吴XX，浙江东昊律师事务所律师。

委托代理人：余XX，上诉人公司职员。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：商XX。

委托代理人：江皎，浙江迅行律师事务所律师。

原审被告：衢州市衢江区XX人民政府。住所地：衢州市衢江区XX。

法定代表人：祝XX，镇长。

委托代理人：姚向东，浙江东昊律师事务所律师。

上诉人浙江XX公司（以下简称XX公司）为与被上诉人商XX、衢州市衢江区XX人民政府（以下简称廿里镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2013）衢民初字第553号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。

原审法院认定：2007年9月25日，被告廿里镇政府就廿里镇文XX工程进行招标，被告XX公司在招投标中中标，其中标后，于2007年10月24日与原告商XX签订了《劳务分包协议书》，该协议书约定：项目部实行包干经营，中标价为XXX元，原告为项目部负责人，经营期间一切债权债务均由原告承担（包括各种税金），XX公司按招投标中标价收取13%管理费（计624280元）。后原告依约进场施工，该工程于2010年4月29日通过竣工验收合格通车至今。工程经审计审定工程造价为XXX元。在施工过程中，应当地村民、监理及业主的要求，增加施工了一条永久村道，业主廿里镇政府通过工程变更报告单确认按100301.8元计算工程价款，另因原材料上涨补差问题施工方与业主、交通局于2010年1月24日召开会议并形成会议纪要，载明：“业主方同意一次性补助项目部200000元的材料差额，本材料补差根据省交通厅文件的要求，业主方与项目部以协议的形式确定”，会后双方并未就此签订书面协议予以确认。在施工过程中，被告XX公司实付原告工程款XXX元（2008年2月2日506060元、2008年4月22日602329元、2008年5月22日715000元、2008年6月17日600000元、2008年8月21日500000元、2008年9月2日244100元、2009年1月22日600000元、2009年6月26日93210元），垫付税款四笔（计税金额分别为2008年2月2日600000元、2008年4月22日790000元、2011年3月1日300000元、2013年11月14日483587元），代垫的其他费用99560元（钢筋检测6150元、救灾款5000元、代付工资50000元、试验费5900元、检测费13010元、张银良工资19500元）。另查明被告廿里镇政府至今共支付被告XX公司工程款XXX元。

原审法院认为：被告XX公司通过招投标方式承包了廿里镇文XX工程，后与没有施工资质的原告商XX签订《劳务分包协议》，从该协议约定的实行包干经营，一切债权债务由原告商XX承担等内容分析，该协议其实为被告XX公司将其承包的上述全部建设工程转包给没有施工资质的原告，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”的强制性规定，属于非法转包，因此，原、被告之间签订的《劳务分包协议》属于无效合同。但商XX作为本案诉争工程实际施工人，其所承建的工程也已竣工验收合格并投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。故法院对双方有争议的工程款项认定如下：一、关于材料补差及永久村道问题。本案原告基于《会议纪要》诉请支付材料补差，但《会议纪要》中明确载明：“本材料补差根据省交通厅文件的要求，业主方与项目部以协议的形式确定”，会后业主与项目部双方并未就此签订书面协议予以确认，原告方亦未提供证据证明该款项已拨付至业主名下。《民法通则》第六十二条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”。《合同法》第十条第二款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。根据《会议纪要》中对材料补差所约定的附加条件，在未采用书面形式之前应当推定合同不成立，故原告诉请工程款中包括该材料补差200000元的诉请，法院不予支持。永久村道工程系由原告实际施工完成，并经业主廿里镇政府法定代表人签字盖章形成了工程变更报告单，确认工程价款为100301.8元，原告诉请被告支付该笔工程款，与客观事实相符，亦未与法律规定相悖，法院予以支持。二、关于工程款余额支付问题。涉案工程经竣工验收合格，并经审定结算价为XXX元，永久村道工程经业主确认工程款为100301.8元，由此认定工程总造价XXX.8元。从被告方提供的领款单据及庭审陈述，双方对工程款支付的主要争议为2009年9月8日原告商XX领取的400000元为工程款还是退还原告的履约保证金？首先，从被告XX公司提供的由公司经理陶XX和公司法定代表人王XX签字确认的领款单分析，其中用途一栏内容为“退文XX履约保证金”，根据字义理解应为退还履约保证金而非被告所称的支付工程款；其次，该证据的持有人系被告XX公司，在其提供证据的书面理解对其不利的情形下，根据举证原则显然对此负有举证责任，但其未递交任何证据予以证明；最后，根据建设工程履约保证金的一般交易习惯，实际施工人从公司领回履约保证金时公司一般会将出具给其的凭据收回，如将该举证责任加到实际施工人身上显然过于苛求。综上，法院认定该400000元应为退还原告的履约保证金而非工程款。另关于被告XX公司基于合同约定提出的应扣工程款应包含10000元授权检测费问题，因庭审中被告XX公司同意检测费用按实际收取的检测费（钢筋检测费6150元、试验费5900元、检测费13010元）计算，且XX公司亦未举证证明该10000元款项已实际发生，故对被告提出应扣工程款应包含10000元授权检测费本院不予认定。因本案确认原告施工的总工程总造价为XXX.8元，故原告应承担的税款金额应以该工程款为限，扣除原告已自行缴纳税费的XXX元工程款，结合被告XX公司代缴税款款税率（3.99%），被告XX公司垫付税款金额为（XXX.8元-XXX元）×3.99%=79157元，由此认定已付及应扣工程款合计XXX元（实付工程款XXX元＋应收管理费624280元＋代垫税费79157元＋代垫其他费用99560元），未付工程款为520192.8元。三、关于衍生的利息问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程款价款之日计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日”，本案原告所施工的工程于2010年4月29日竣工并交付，故未付工程款利息应从2010年4月29日起计算，现原告诉请从2011年3月2日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息系其对自身权利的处分，亦未违反法律规定，法院予以支持。综上所述，原告诉请被告XX公司支付原告工程余款520192.8元，法院予以支持；因被告廿里镇政府所付款项已超过其应付款项，对原告诉请被告欠付工程款493888.8元范围内承担直接支付责任的诉请法院不予支持；被告XX公司的反诉请求无法律和事实依据，法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第六十二条、《中华人民共和国合同法》第十条第二款、第五十八条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、由被告浙江XX公司于判决生效之日起十日内支付原告商XX工程款余额520192.8元，并承担自2011年3月2日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息至判决履行之日止；二、驳回原告商XX的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告浙江XX公司的反诉诉讼请求。如被告浙江XX公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11739元，由原告商XX负担4047元，被告浙江XX公司负担7692元，限判决生效之日起十日内缴纳。反诉案件受理费2020元，由被告浙江XX公司负担（已预交）。

判决后，浙江XX公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定上诉人于2009年9月18日支付被上诉人的款项为退还被上诉人的工程保证金不符合事实。上诉人收到镇政府退还的保证金后，是上诉人单位的陶XX在不清楚被上诉人保证金缴纳情况，误以为保证金是被上诉人自行缴纳，上诉人的法定代表人未审核账目情况，故将40万元作为保证金退还被上诉人，后上诉人与被上诉人结账时发现退款错误，当即与被上诉人口头商定将该40万元纳入工程款。上诉人早已自行向廿里镇政府缴纳保证48万元。被上诉人在一审时虽提供部分凭证，但15万元是汇至王XX账户，另外提取5万元，另二十万按被上诉人的说法是借款。上诉人认为该款项是商XX与王XX的个人款项来往，与公司无关，现金取款不能证明是支付保证金。此外双方合同约定保证金48万元由被上诉人上缴，合同签订日付20万元，2007年11月2日前付清，工程第一笔款项是2008年2月才付，一审已查清所有工程款项支付用途均有明确去向，根本不存在被上诉人所述的归还事实，合同明确保证金是48万，被上诉人为与上诉人退款票据吻合，将保证金确认为40万元。被上诉人应提供证据证明其确实向上诉人支付了保证金，如缴纳过保证金完全可以提供收据或往来凭据证实。二、上诉人签订的合同对管理费和其他费用计算中未包括后续增加的村道工程，该部分工程款仍应按合同规定的13%计算管理费。三、原审判决上诉人支付利息不当。按双方合同约定，上诉人的付款时间为工程款到公司账户后，被上诉人按工程成本发票及人工劳务发票到公司账务领取。本案上诉人收到最后一笔款项483587元的时间为2013年11月8日，付款应以该时间为标准，且被上诉人未按约定提供工程成本发票及人工劳务发票，按合同规定的付款条件尚不具备。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人商XX答辩称：一、40万元是上诉人在反诉中提出，想抵销工程款。这40万元与答辩人主张的工程款无关联。答辩人在一审中提供8项证据，形成了证据链，足以证明支付了40万保证金，不存在拼揍40万元的说法。一审中，答辩人要求上诉人提供工程的财务记账，但他们不提供，上诉人主张这40万元与他们在反诉中提供证据自相矛盾。二、后续增加的村道工程管理费问题，应按照合同约定来收。三、关于利息，2011年3月11日上诉人收到廿里镇政府的工程款，一直不付给答辩人，至今未结算。

原审被告衢州市衢江区XX人民政府答辩称：一、后续增加的村道工程是单独的一项工程，应单独结算，审计报告明确要另行结算。二、一审法院仅凭一张工程变更报告单即判定后续增加的村道工程款为100301.80元，与事实、审计和法律规定不符，要求法院对这一工程另行处理。

经审理，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一致。

本院认为：本案二审的争议焦点有三，一是2009年9月18日上诉人支付给被上诉人40万元款项是工程保证金还是工程款；二是后续增加村道工程款的管理费是否应当计算并在工程款中扣减；三是原审判决从2011年3月2日起算未付工程款的利息是否妥当。

一、2009年9月18日上诉人支付给被上诉人40万元款项是工程保证金还是工程款。

根据查明的事实，2009年9月16日，廿里镇政府将工程保证金48万元退还上诉人XX公司，XX公司于2009年9月18日支付商XX40万元，在领（付）款凭证上诉人公司注明该40万元款项用途为“退文XX履约保证金”，副经理陶XX作为复核人在领（付）款凭证上签字，上诉人公司的法定代表人王XX亦签字确认。上诉人称是陶XX不清楚被上诉人缴纳保证金的情况、公司法定代表人王XX未审核致退款错误，但该领（付）款凭证由公司财务人员制作，副经理陶XX复核，法定代表人王XX审核，该三人均错误认为保证金是商XX缴纳而退款的可能性较小。上诉人与被上诉人签订的合同、上诉人与原审被告签订的协议均约定保证金为48万元，原审被告退还上诉人保证金为48万元，上诉人公司的几名工作人员均错误认为被上诉人缴纳的保证金为40万元而非48万元，亦与常理不符。一般而言，建设公司在退还工程保证金时会先让施工人出具其缴纳保证金的凭证，收回凭证后再退还相应的保证金，上诉人在被上诉人未出具缴纳保证金凭证的情况下即将保证金退还被上诉人，不符合建筑行业的常规做法。本案诉讼距商XX缴纳保证金的时间已有六年之久，商XX在一审过程中举证证明在协议签订当日向上诉人公司法定代表人交付20万元保证金，已尽到相应的举证义务。而上诉人却未提供证据证明其制作的领（付）款凭证中款项用途描述错误，应当承担举证不能的不利后果。原审法院认定2009年9月18日上诉人支付给被上诉人的40万元款项为工程保证金，并无不当。

二、后续增加村道工程款的管理费是否应当计算并在工程款中扣减。

上诉人与被上诉人在劳务分包协议中约定上诉人按投标中标价收取13%的管理费，后续增加的村道工程未包含在中标工程范围内，上诉人要求计算该项工程款的管理费无据，不应支持。

三、原审判决从2011年3月2日起算未付工程款的利息是否妥当。

原审被告廿里镇政府于2011年3月1日之前已向上诉人XX公司支付了约489万元工程款，此时上诉人收到的款项足以支付商XX全部工程款，原审判决自2011年3月2日起计算欠付工程款利息，符合当事人的真实意思表示，并无不当。

关于原审被告廿里镇政府要求将后续增加的村道工程另行处理的请求，因其未在法定期限内提起上诉，故对该请求本院不予处理。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9002元，由上诉人浙江XX公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　骆忠新

代理审判员　　郑一珺

代理审判员　　方　帅

书　记　员　　胡XX