张XX与被告乔XX与平顶山XX公司建筑工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告张XX，男，1971年8月1日生，汉族。

委托代理人时XX，河南XX律师。

被告乔XX，男，1958年7月10日56生，汉族。

委托代理人黄广华，河南湛河律师事务所律师

被告平顶山XX公司。

法定代表人曹XX，经理。

委托代理人王XX，女，1970年10月15日生，汉族。

原告张XX与被告乔XX、被告平顶山XX公司（以下简称中山XX公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本案受理后，被告中山XX公司在答辩期内对管辖权提出异议，我院于2014年6月9日作出裁定，驳回中山XX公司对本案管辖权提出的异议，被告中山XX公司不服裁定，提出上诉，2014年7月23日，平顶山市中级人民法院做出（2014）平民辖终字第45号民事裁定书驳回上诉，裁定维持原裁定。本案依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告张XX的委托代理人时XX，被告乔XX的委托代理人黄广华，被告中山XX公司的委托代理人王XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告张XX诉称，2013年9月28日，张XX与被告签订郏县XX，共8层未封顶工程转包协议书。协议书约定：二、付款方式：1、2013年3月30日1－2号1－6层终止协议已付100万元有效；2、本协议签订后被告工人进驻工地，施工三日第一次付给张XX100万元；3、第二次付款按第一次付款之日起30日付给张XX150万元；4、剩余150万元按第二次付款之日起90日付给张XX。四、被告义务。3、如第一次、二次不按时付款，张XX有权收回工程。双方经见证人约定：如任何一方违约，一切损失由违约方承担。原、被告双方签订协议后，张XX积极按本协议约定履行义务，但被告拒不按本协议约定履行付款义务，为保护张XX的合法权益不受侵犯而诉至法院，请求依法判令：1、解除2013年9月28日张XX与被告签订的平顶山市郏县XX共8层未封顶工程转包协议书，依法收回该工程项目；2、案件受理费由被告负担。

被告乔XX辩称，针对张XX起诉建设工程分包合同纠纷一案，依据事实与法律，提出以下答辩意见：1、郏县人民法院关于本案案由定性错误。乔XX与张XX之间不存在建设工程分包合同。2012年3月19日，乔XX代表中山XX公司与郏县长桥镇老李庄村委会签订了“郏县XX旧村改造工程项目协议书”。中山XX公司作为开发商负责开发老李庄社区旧村改造项目，此项目工程现在共涉及两栋楼，即郏县XX、2号楼。为了确保工程顺利进行，2012年4月6日，中山XX公司与南阳XX集团签订了“工程施工协议”，由南阳XX集团承包施工旧村改造八层底商住宅楼，承包方式为：一次性全包。签订的“工程施工协议”对双方的权力、义务进行了明确的约定。张XX作为南阳XX集团的委托代理人在“工程施工协议”上签字，所以郏县XX旧村改造工程项目的主体双方是：中山XX公司与南阳XX集团。乔XX与张XX之间不存在工程转包协议。2、本案中张XX不具有诉讼主体资格。根据中山XX公司与南阳XX集团签订的工程施工协议及工程施工补充协议。郏县XX旧村改造工程项目1、2号楼从2012年4月份起一直由南阳XX集团承建施工，张XX作为南阳XX集团委派的工地负责人具体负责工程施工。工程施工过程中张XX不按图纸设计施工，与外来人员串通阻挠、妨碍工程进展。双方在2013年3月30日签订了“长桥镇老李庄社区工程项目1、2号楼1—6层结算、终止承建单位此工程协议书”。后来发现此协议书上南阳XX集团的公章系张XX私自伪造。于是2013年5月4日，南阳XX集团书面通知张XX及中山XX公司郏县老李庄社区旧村改造工程项目部，经南阳XX集团公司研究决定，解除了张XX的一切职务。自2013年5月4日起，张XX无权代表南阳XX集团处理“郏县XX旧村改造工程项目1、2号楼”的一切事宜，工程项目后续问题的处理由南阳XX集团许昌XX公司处理。“长桥镇老李庄社区工程项目1、2号楼1—6层结算、终止承建单位此工程协议书”所涉及的内容南阳XX集团给予认可并同意按协议内容执行。由于张XX已经被解除职务所以无权提起诉讼，更无权要求收回工程项目。因为该项目的开发商是中山XX公司，建筑商是南阳XX集团，与张XX没有任何关系。换句话说：本案中涉及的开发楼盘的所有权属于中山XX公司，南阳XX集团职责只是工程施工。3、根据乔XX与张XX签订的协议。第一条：甲乙双方2013年3月30日协议继续有效。双方在2013年3月30日签订的协议是“长桥镇老李庄社区工程项目1、2号楼1—6层结算、终止承建单位此工程协议书”。双方在该协议中约定：在六层封顶后，南阳XX集团退出此项目工程承建，根据乙方施工的工程量进行结算，付款的前提是1、2号楼1-6主体完工后乙方（施工方）必须向甲方提供工程监理部门及质量监督部门出具的工程合格的相关手续后方可付款。但是截止到目前张XX并没有提供任何工程监理部门及质量监督部门出具的工程合格手续。因此张XX违约在先。相反中山XX公司在张XX没有提供任何工程合格手续的情况下已经支付给张XX310万元。在履行协议过程中张XX又打伤两人，花费医疗费几万元，且病人直到现在还在郏县人民医院住院治疗，张XX对病人受伤的事不闻不问。因为赔偿问题至今没有协商成，另外双方协商扣除税费10万元，所以事实上乔XX该付的款已经全部付清。对于协议中约定的第三次付款，同样第三次付款也不具备付款条件。因为协议中同样约定：要求张XX提供工程合格手续。在第一次及第二次付款中乔XX不存在任何违约行为，第三次付款不符合付款条件，所以张XX依据协议约定来主张解除合同收回工程是不能成立的。

被告中山XX公司答辩意见同乔XX的答辩意见。

审理查明，乔XX系中山XX公司职工。2012年3月18日，中山XX公司委托乔XX负责中山XX公司开发的郏县XX旧村改造工程项目。2012年3月19日，乔XX代表中山XX公司与郏县长桥镇老李庄村委会签订了“郏县XX旧村改造工程项目协议书”。中山XX公司作为开发商负责开发老李庄社区旧村改造项目，此项目工程共涉及两栋楼即郏县XX、2号楼。为了确保工程顺利进行，2012年4月6日，中山XX公司与南阳XX集团签订了“工程施工协议”，由南阳XX集团承包施工旧村改造八层底商住宅楼，承包方式为：一次性全包。签订的“工程施工协议”对双方的权利、义务进行了明确的约定。张XX作为南阳XX集团的委托代理人在“工程施工协议”上签字。同年9月14日，张XX代表南阳XX集团与中山XX公司签订一份工程施工补充协议，该协议对原协议的部分条文做了修改和变更。2013年3月30日，张XX以南阳XX集团的名义又与平顶山XX公司长桥镇老李庄社区工程项目部的负责人乔XX签订长桥镇老李庄社区1-2#楼1-6层结算、终止承建单位此工程协议书。后在施工过程中发生其它问题，2013年5月4日，南阳XX集团下发通知，通知内容：1、解除张XX在郏县XX工程项目的一切事宜，并要求将该工程项目后续问题交许昌XX公司赵XX处理。2、长桥镇老李庄社区1-2#楼1-6层建后出现的所有问题由张XX个人承担，南阳XX集团不承担任何责任。2013年5月10日，南阳XX集团同意并认可按2013年3月30日协议内容执行“长桥镇老李庄社区工程项目1、2号楼1—6层结算、终止承建单位此工程协议书”所涉及的内容……。南阳XX集团并再次强调解除张XX在南阳XX集团的一切职务，退出工程承建以后的后续问题由许昌XX公司赵XX处理。张XX退出XX集团后，2013年9月28日，张XX（乙方）又以个人名义与中山XX公司（甲方）签订一份关于长桥镇老李庄社区1-2号楼建筑施工协议书，协议内容为：一、工程结算。1、甲、乙双方于2013年3月30日协议继续有效。2、原签订的1-2号楼1-6层现已价值400万元，其中甲方已付乙方100万元。3、乙方垫资7-8层工程结算款为100万元。4、按全部现形状况1-8楼（含1楼工程设施）共合计500万元。二、付款办法。1、2013年3月30日1-2号1-6层终止协议已付100万元有效。2、本协议签订后甲方工人进驻工地，施工三日第一次支付给乙方100万元。3、第二次付款按第一次付款之日起30日付给乙方150万元。4、剩余150万元按第二次付款之日起90日付给乙方。三、乙方义务1、交接同时密切配合甲方进入工地，不得以任何理由延误交接时间。2、甲方付剩余150万元前必须配合甲方办理工程质量验收合格手续后方可付款。3、1-2号楼，1-8层（未封顶）出现工程质量问题赔偿甲方经济损失，承担全部法律责任。4、因以前债务纠纷引起甲方停工，承担全部经济损失。5、自行缴纳以前建筑税费，结剩余时质量保证金扣除3%。6、本协议签订后三日内工地设施清理完毕退出场地。四、甲方义务。1、本协议签订后三日进入工地交接，不得以任何理由延误施工时间。2、依照付款办法代扣质量保证金3%，其余款项确保按时支付。3、如第一、二次不按时付款乙方有权收回工程。五、双方权利…….甲方乔XX（签名捺手印）乙方张XX（签名捺手印）调解小组冯XX（签名）见证人冯XX（签名）冯XX（签名捺手印）郏县长桥镇老李庄村民委员会盖章。协议签订后，被告已付张XX大部分工程款（注：双方对支付工程款多少持不同意见），下余款项被告称因张XX没有提供验收手续等原因未付。2014年4月11日，张XX诉至法院，请求依法判令：1、解除2013年9月28日张XX与被告签订的平顶山市郏县XX共8层未封顶工程转包协议书，依法收回该工程项目；2、案件受理费由被告负担。

另查明，诉讼中，张XX自认其没有施工资质。

上述事实，有张XX提供2013年9月28日协议书一份，二被告提供的工程施工协议，2013年5月4日及同年5月10日，南阳XX集团出具的通知书两份，长桥镇老李庄社区工程项目1、2号楼1—6层结算、终止承建单位此工程协议书一份、张XX收到被告支付工程款的收款条据以及当事人陈述、庭审笔录在卷为凭，这些证据已经当事人和本院审查后，可以采信。

本院认为，本案系建筑工程施工合同所引起的纠纷。该案涉案工程即平顶山市郏县XX的工程是南阳XX集团公司与中山XX公司签订的工程承包合同，张XX作为南阳XX集团的委托代理人参与合同的签订，其身份是南阳XX集团的委托人。2013年5月4日，南阳XX集团已决定解除张XX的一切职务，其不具有代理权。因此，2013年9月28日张XX与中山XX公司所签订的工程合同系个人行为。张XX在诉讼中承认自己没有建筑施工资质。根据法律规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……应认定为无效合同。张XX在与乔XX、中山XX公司签订的工程施工协议中其作为郏县XX1－2号楼建设工程施工合同的一方，其本人在无建筑资质的情况下与中山XX公司所签订的郏县XX1－2号楼建筑施工合同，违犯法律、行政法规强制性规定，为无效合同。乔XX作为中山XX公司的受委托人，其明知张XX已于2013年5月4日被南阳XX集团公司解除一切职务的情况下仍然与张XX签订建筑施工合同，其行为也存在过错，

对合同无效双方均应承担相应的责任。根据上述事实及法律规定，无效的合同自始没有法律约束力。现张XX要求与乔XX、中山XX公司解除2013年9月28日所签订的平顶山市郏县XX工程转包协议书并依法收回该工程项目的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告张XX对被告乔XX、被告平顶山XX公司的诉讼请求。

案件受理费100元，由原告张XX负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

审　判　长　　郭国荣

代理审判员　　刘素平

人民陪审员　　王保军

书　记　员　　刘XX