泉州市XX公司与泉州市丰泽区城东街道XX建设工程施工合同再审民事判决书

抗诉机关福建省泉州市人民检察院。

原审原告福建泉州市XX公司，住所地泉州市。

法定代表人蔡XX，该公司董事长。

委托代理人倪XX、郑XX，福建XX律师。

原审被告泉州市丰泽区城东街道XX居民委员会，住所地泉州市丰泽区。

负责人董XX，该社区主任。

委托代理人万XX、吴家洪，福建尚民律师事务所律师。

福建泉州市XX公司与泉州市丰泽区城东街道XX居民委员会建设工程施工合同纠纷一案，泉州市丰泽区人民法院于2011年6月9日作出（2011）丰民初字第840号民事判决，已经发生法律效力。福建省泉州市人民检察院于2014年8月19日提出抗诉。本院于2014年10月17日作出（2014）泉民抗字第11号民事裁定，决定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省泉州市人民检察院指派检察员李XX、代理检察员黄进贤出席法庭。原审原告福建泉州市XX公司的委托代理人倪XX、郑XX、原审被告泉州市丰泽区城东街道XX居委会法定代表人董XX及委托代理人万XX、吴家洪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

2011年3月3日，一审原告福建泉州市XX公司（以下简称XX公司）提起诉讼称，被告泉州市丰泽区城东街道XX居民委员会（以下简称金屿社区）拟建设“金屿社区服务大楼”工程，经由泉州市丰泽区城东街道办事处的公开招投标，由原告中标并于2005年8月12日，原、被告签订一份建设工程施工合同，工程项目名称：“金屿社区服务大楼”；工期270天，自2005年8月20日至2006年5月20日；工程价款：XXX元。合同签订后，原告根据合同规定进场施工，全面履行合同约定的义务，当工程施工过程中，由于被告的金屿社区服务大楼建设工程属“两违”，被有关部门勒令停建，至今被告尚未补办合法的建设工程相关手续，工程至今无法复工，给XX公司造成长期的误工，经济上造成巨大的经济损失。2007年12月26日，双方在工程签证单的基础上，签订一份补充协议，就被告的违约行为给原告造成的经济损失达成一致。2008年8月14日，由被告委托福建XX公司就XX公司由于停工所遭受的经济损失进行评估，确认截止至2008年8月14日共计人民币737996元。上述的工程造价报告书被告早已签收并转送达副本一份给XX公司。根据上述建设工程施工合同、补充协议书、工程签单请款函、工程造价咨询报告书等可以证实，由于被告单方原因，造成工程长期停建，给XX公司造成了客观的重大经济损失，依法应当承担违约及赔偿责任。建设工程施工合同专业条款第47条规定：“如因甲方的原因（指工程用地、建设手续等原因）造成该工程无法施工，甲方应负责赔偿乙方的经济损失。为维护原告的合法利益，请求判令：1、被告立即支付工程赔偿款737996.00元；2、被告支付逾期付款的利息，时间自2008年9月13日起至实际付款之日止，按银行利率计算。

一审被告金屿社区辩称，原告主体不适格，与答辩人签订施工合同的主体是泉州市XX公司，而原告是福建泉州市XX公司，两者并非同一主体。原告提供的《金屿社区服务大楼工程补充协议》未经金屿社区居民代表大会决议表决通过，该补充协议违反了“民主议定”原则应属无效，不得作为本案的定案依据。而基于该《补充协议》作出的《工程造价咨询报告书》当然也不得作为定案根据。即便假设《补充协议》有效，原告诉请答辩人赔偿经济损失及利润损失缺乏事实与法律根据。原告利用其专业优势以及答辩人缺乏经验，致使双方在权利义务方面的约定存在明显违反公平、等价有偿原则的情形，即《补充协议》存在显失公平的事由，原告无权依据该《补充协议》要求答辩人承担赔偿责任。因原告对涉讼建设工程的停建存在过错，原告诉请答辩人赔偿经济损失及利润损失缺乏事实与法律根据。原告在对本案涉讼工程开工建设前，未能核实或有意不核实涉讼工程未取得“建设工程开工证”的情况，就进行工程施工，存在重大过错。根据《合同法》的相关规定，原告应当自行承担其经济损失，而不得要求答辩人承担原告的损失。再退一步讲，答辩人即便需要赔偿原告相关经济损失，原告所主张的赔偿项目与赔偿金额依法也不能成立。涉讼工程因未办理相关手续原因于2006年3月20日被要求停建，至2007年7月经双方协商一致后彻底停工并移交了相关工程。因此，即使答辩人需赔偿原告经济损失，答辩人也仅需赔偿其2007年7月之前的误工损失，而对于之后的扩大损失，原告无权要求答辩人承担。原告主张要求答辩人赔偿“未完工程利润”完全没有法律根据。原告所主张的文明施工、劳保费等费用属于未实际发生的费用，更不属于原告的经济损失，原告的该项主张不能成立。最后，原告所主张的违约金XX高于其实际经济损失及预期利益，应根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出减少违约金的裁决。

丰泽区人民法院一审查明，2005年6月29日，XX公司经招投标成为金屿社区服务大楼工程的承建方。该公司与金屿社区于2005年8月12日签订施工合同一份。2006年3月20日，因该讼争工程涉及违建，造成工程停工。2007年7月2日，XX公司金屿项目部向金屿社区发出移交工程及施工现场的报告，金屿社区于次日盖章确认。在XX公司于2007年12月10日发出的两份费用索赔申请表、误工费用申请表上，金屿社区的主任董XX在上面签字注明“经多次协商，双方拟达成以上意见”，并加盖金屿社区公章。之后，金屿社区委托福建XX公司对工程造价及因停工导致XX公司的经济补偿进行评估，评估机构于2008年8月14日作出工程造价咨询报告书一份，确认本案诉争工程造价为XXX元，其中建安工程XXX元、工程索赔737996元。2010年元月18日，金屿社区主任董XX在XX公司发出的《工程补偿款催讨函》上签名确认收到。

丰泽区人民法院一审认为：原告XX公司作为“泉州市XX公司”企业名称变更后的主体，其与被告金屿社区通过招投标活动签订的《建设工程施工合同》合法有效，应予认定。作为施工单位的XX公司经过合法的招投标活动承建该工程、并且依法签订相应的建设工程施工合同，其对于工程因违建而停工并无责任。金屿社区作为业主，其建设的工程尚未取得施工许可证的情况下就擅自发包给XX公司进行承建，故被告金屿社区应按照法律规定及合同约定赔偿原告XX公司因停建造成的相关损失和实际费用。《工程造价咨询报告书》中的《停建经济补偿评估报告》系金屿社区申请委托评估机构对于停建导致的经济补偿进行评估的结果，客观反映了本案讼争工程因停建导致XX公司的相关损失和实际费用，其经济补偿依据的内容也与《补偿协议》、《索赔申请表》、《误工费用申请表》相一致，可以以此确认金屿社区委托第三方对于XX公司因工程停建导致的损失及实际费用进行评估的事实，因此评估结果可以作为本案XX公司索赔的依据，金屿社区应按照评估结果赔偿给XX公司737996元。金屿社区主任董XX于2010年元月18日在《工程补偿款催讨函》上签名确认的行为可以导致本案诉讼时效的中断，新的诉讼时效期间应自2010年元月18日起计算，因此，原告XX公司于2011年3月3日起诉被告金屿社区，并没有超过法定诉讼时效期间。被告金屿社区关于本案已经超过诉讼时效的抗辩，于法无据，不予采纳。原告XX公司要求被告金屿社区支付逾期付款利息的请求，应自其要求金屿社区支付相关赔偿款之日进行计算，故依法调整为2010年元月18日催款之日起按照银行同期同类贷款利率进行计算。据此，泉州市丰泽区人民法院于2011年6月9日作出（2011）丰民初字第840号民事判决：被告泉州市丰泽区城东街道XX居民委员会应于判决生效之日起十五日内支付给原告福建泉州市XX公司工程赔偿款737996元及逾期付款利息（利息自2010年元月18日起至判决确定之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。本案受理费11180元，由被告金屿社区负担。

宣判后，金屿社区不服，提出上诉，经本院XX审依法传唤，金屿社区无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案于2011年9月8日以（2011）泉民终字第1986号民事裁定本案按上诉人金屿社区撤回上诉处理。

福建省泉州市人民检察院抗诉认为，丰泽区人民法院作出的（2011）丰民初字第840号民事判决存在审判人员在审理该案件时有受贿行为的情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第XX百条第（十三）项、第XX百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。

本院经再审查明事实与一审法院认定的事实一致。

双方在一审法院审理时对下列事实没有异议，本院予以确认：

1、2005年6月29日，XX公司经招投标成为金屿社区服务大楼工程的承建方。该公司与金屿社区于2005年8月12日签订施工合同一份，双方签订的《建设工程施工合同》第47补充条款也约定：“如因甲方原因（指工程用地，建设手续等原因）造成该工程无法施工，甲方应负责赔偿乙方的经济损失”。

2、2006年3月20日，因该讼争工程涉及违建，造成工程停工。2007年7月2日，XX公司金屿项目部向金屿社区发出移交工程及施工现场的报告，金屿社区于次日盖章确认。

3、在XX公司于2007年12月10日发出的两份费用索赔申请表、误工费用申请表上，金屿社区的主任董XX在上面签字注明“经多次协商，双方拟达成以上意见”，并加盖金屿社区公章。

4、福建XX公司受金屿社区委托于2008年8月14日作出工程造价咨询报告书，经该公司评估，本案诉争工程造价为XXX元，其中，建安工程XXX元，工程索赔737996元。

5、2010年1月18日，金屿社区主任董XX在XX公司发出的《工程补偿款催讨函》上签名确认收到。

再审另查明，双方签订《金屿社区服务大楼工程补充协议》约定：（1）暂停期间造成的机械停置费、外脚手架加固、租金费及临时设施费、施工现场的日常水、电费用等应由甲方负责承担。（2）造成班组现场作业人员窝工的，甲方一次性补贴误工费人民币55000元，项目管理班子应按以下人员工资计取：主要管理人员工资2人×3500元／月＝7000元；材料员工资1500元／月；电工工资1000元／月；值班人员工资2人×800元／月＝1600元。（3）根据《施工合同》第47.补充条款内容，甲方应负责赔偿乙方的一切经济损失。经双方协商，未完成的工程量的赔偿金额按（原合同总价＋增加工程量-实际完成工程量）×18%的直接费计取。（4）以上所有索赔费用结算时按原预算编制说明套取。（5）以上索赔事项详见《索赔费用签证单》。

再审审理中，双方争议的焦点为：1、本案讼争工程的停建原因责任在于谁？2、本案讼争工程因停建所造成的经济损失应如何确定？对此，本院予以查明、分析并作认定。

1、关于本案讼争工程的停建责任在于谁的问题？

XX公司认为：双方签订的金屿社区服务大楼的工程是经过所在社区的上级部门批准，因为该社区出现大部分抢建的活动，后因严令制止两违，有关部门勒令金屿社区停止该服务大楼的工程停工。XX公司当初与金屿社区签订合同时就考虑到金屿社区是否有合法手续，但是金屿社区认为其是经过上级部门的批准，且是社区工程建设，依照惯例是合法的。在双方签订的条款47条中也明确约定该责任应视为金屿社区方的责任。由于本身该建筑工程有特殊性，后来被迫停工，XX公司为了避免损失要撤离现场，但是金屿社区不同意，因他们正在与上级部门进行协调，希望继续施工，另因为金屿社区内部原因，XX公司如果撤离，不利于说清矛盾。社区居民群众也不让XX公司撤离。后由纪委部门查证，在该工程的进行中不存在重大瑕疵，XX公司才撤离现场。

金屿社区认为：本案诉争工程被停建，XX公司存在一定过错，XX公司作为有资质的施工企业，其不可能不知情建设工程未取得建设工程开工证不得施工。但是XX公司对本案工程开工建设前并未核实或有意不核实涉案工程未取得“建设工程开工证”相关手续的情况，就进行工程施工，存在过错。因此，在本案中，对于涉讼工程的停建并不仅是答辩人单方过错，XX公司也有过错。根据《合同法》的相关规定，双方均有过错的，应各自承担相应的责任。

本院认为：讼争工程涉及违建而造成工程停工，是双方一致确认的事实。《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”，可见，本案原审被告金屿社区作为建设单位理应负责施工许可证的申领，而作为施工单位的XX公司经过合法的招投标活动承建该工程、并且依法签订相应的建设工程施工合同，其对于工程因违建而停工并无责任。金屿社区作为业主，其建设的工程尚未取得施工许可证的情况下就擅自发包给XX公司进行承建，其对于因违建导致工程停工应承担相应的责任。《中华人民共和国合同法》第XX百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”，双方签订的《建设工程施工合同》第47条补充条款也约定：“如因甲方原因（指工程用地，建设手续等原因）造成该工程无法施工，甲方应负责赔偿乙方的经济损失”，据此，金屿社区应按照法律规定及合同约定赔偿XX公司因停建造成的相关损失和实际费用。

2、关于本案讼争工程因停建所造成的经济损失应如何确定的问题？

XX公司认为，根据建设工程施工合同专业条款第47条规定：“如因甲方的原因造成该工程无法施工，甲方应负责赔偿乙方的经济损失。合同签订后，XX公司根据合同规定进场施工，全面履行合同约定的义务，当工程施工过程中，由于该工程属“两违”，被有关部门勒令停建，给XX公司造成长期的误工，经济上造成巨大的经济损失。2007年12月26日，双方在工程签证单的基础上，签订一份补充协议，就金屿社区的违约行为给XX公司造成的经济损失达成一致意见。2008年8月14日，由金屿社区委托福建XX公司就XX公司由于停工所遭受的经济损失进行评估，确认截止至2008年8月14日共计人民币737996元。该评估系金屿社区委托，并将评估结果送给XX公司，双方对评估结果并没有提出异议，且该款项一审判决生效后已执行完毕，金屿社区并没有向XX审法院申请再审。

金屿社区认为，即使金屿社区违约，就本案XX公司主张的共计737996元的停建损失，不能仅依据协议或评估报告进行认定并判决，而应就XX公司请求的具体赔偿项目的合法性与合理性进行全面判断。金屿社区为避免损失扩大于2006年3月20日通知XX公司停工，而XX公司并没有这么做，而继续将全部工程机械与施工人留在工地，并要求承担在此期间的损失是不合理的，也是不合法的。根据XX公司的主张，本案涉诉工程的停建，XX公司主张的一个是未完成工程的利润，该利润不属于XX公司的预期利润。而且本案XX公司在对工程的停建存在过错，XX公司主张要求被告赔偿未完工程利润295855元没有法律及合同依据。对于XX公司所主张的文明施工、安全施工、劳保费等费用，金屿社区已付清了XX已建工程的全部工程款，XX主张的仅是违约赔偿款，既然是违约赔偿款就不可能存在再行计算，XX公司要求被告赔偿该损失，没有依据。同时XX公司提供的补充协议是在没有经金屿社区居民代表大会表决通过的，该补充协议违反民主原则，应属无效，故根据该协议作出的造价咨询报告同样不属于定案依据。

本院认为，金屿社区认为XX公司提供的《金屿社区服务大楼工程补充协议》违反了民主议定原则而不能生效。但补充协议是否经民主议定是金屿社区的内部问题，不能以此对抗合同的相对方XX公司。现XX公司提供的《索赔申请表》、《误工费用申请表》上均加盖有金屿社区的公章并且有原社区主任董XX的签字或签名，可以视为金屿社区与XX公司就讼争工程的赔偿初步达成协议。金屿社区认为XX公司主张要求赔偿未完工程利润索赔费用295855元没有法律及合同依据。但根据补充协议的约定，该笔款项系工程直接损失（原合同总价＋增加工程量-实际完成工程量）×18%的直接费计取，且该补充协议一并作为评估资料由金屿社区委托评估机构评估，金屿社区并没有异议。根据XX公司提供的《工程造价咨询报告书》中的《停建经济补偿评估报告》系金屿社区申请委托评估机构对于停建导致的经济补偿进行评估的结果，客观反映了本案讼争工程因停建导致XX公司的相关损失和实际费用，其经济补偿依据的内容也与《补偿协议》、《索赔申请表》、《误工费用申请表》相一致，可以以此确认金屿社区委托第三方对于XX公司因工程停建导致的损失及实际费用进行评估的事实，同时，金屿社区对评估结果并没有提出异议，因此评估结果可以作为本案XX公司索赔的依据，金屿社区应按照评估结果赔偿给XX公司737996元。

综上，案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论认为，双方签订的《建设工程施工合同》的主体资格合法，意思表示真实，内容不违反法律、法规强制性规定，虽然金屿社区未取得《建设工程施工许可证》等相关手续，但由于《建设工程施工许可证》属于行政机关管理性规范，并不是效力性规范，不影响双方当事人签订施工合同的效力，应认定有效。XX公司经过合法的招投标活动承建该工程，并且依法签订相应的建设工程施工合同，由于造成本案诉争工程的停建主要是金屿社区没有按照合同约定办理有关建设手续，导致合同无法继续履行，而办理相关手续是金屿社区的义务，所以对本案施工合同无法继续履行的责任在于金屿社区，XX公司对于工程因违建而停工并无责任。金屿社区作为业主，其建设的工程尚未取得施工许可证的情况下就擅自发包给XX公司进行承建，故金屿社区应按照法律规定及合同约定赔偿XX公司因停建造成的相关损失和实际费用。《工程造价咨询报告书》中的《停建经济补偿评估报告》系金屿社区申请委托评估机构对于停建导致的经济补偿进行评估的结果，客观反映了本案讼争工程因停建导致XX公司的相关损失和实际费用，其经济补偿依据的内容也与《补偿协议》、《索赔申请表》、《误工费用申请表》相一致，可以以此确认金屿社区委托第三方对于XX公司因工程停建导致的损失及实际费用进行评估的事实，因此评估结果可以作为本案XX公司索赔的依据，原审法院判决金屿社区应按照评估结果赔偿给XX公司工程赔偿款人民币737996元及逾期付款利息，并无不当。原一审在认定事实及适用法律上是正确的，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第XX百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

维持泉州市丰泽区人民法院（2011）丰民初字第840号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　陈XX

审判员　　黄XX

审判员　　王XX

书记员　　杨XX

附适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第XX百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第XX审法院作出的，按照第XX审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第XX审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

第一百七十条第XX审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（XX）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第XX审人民法院不得再次发回重审。