传播淫秽牟利罪

 抗诉机关四川省邻水县人民检察院。

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原审被告人(被抗诉人)欧XX，女，1995年8月9日出生，公民身份号码 XXX,汉族,高中文化无业。户籍所在地湖南省永州市宁远县中和XX，现住深圳市宝安区宝安大道XX。因涉嫌传播淫秽物品车利罪，于2021年9月14日被公安机关抓获，次日被邻水县公安局刑事拘留，同年 10月21日经邻水县人民检察院批准，次日被邻水县公安局执行逮捕后羁押于广安市看守所。经邻水县人民法院决定,于 2022 年12月 27日被取保候审辩护人王东炜，四川XX律师。

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四川省邻水县人法院审理四川省邻水县人民检察院指控被告人杨X、欧XX、向XX、杜XX、赵XX、刘XX、陈XX、周XX、曹XX、孙XX、李XX、王X、程XX、王XX、陈XX、胡XX犯传播淫秽物品牟利罪一案于2022年12月27日作出 (2022)川1623 刑初51号刑事判决，宣判后，邻水县人民检察院提出抗诉，广安市中级人民法院受理后，依法组成合议庭，于 2023 年4月18 日不公开开庭审理了本案，四川省广安市人民检察院指派检察张X出庭履行职务，原审被告人杨X、赵XX、周XX、向XX、胡XX和原审被告人杜XX、欧XX、孙XX、刘XX、陈XX、曹XX及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，(一) 被告人杨X、欧XX、向XX、杜XX、赵XX、刘XX、陈XX、周XX、曹XX、孙XX、李XX、王X、程XX、王XX、陈XX、胡XX的基本犯罪事实

花蝶直播、柚子直播、半糖直播、草莓直播、觅爱直播等 APP 均系具有直播功能的网络平台。平台将直播分为绿播、成,人,直播等通道。平台运营方主要通过在网站发布可以观看色情淫秽直播的广告等方式吸引网民下载使用、招募主播。平台具有充值、打赏功能，用户可用现金在平台充值后在直播间购买虚拟礼物送给主播。用户下载后可在线观看直播，注册为主播后可选择直播通道在单独的直播间进行直播，主播须根据平台的规则通过相应的方式进行直播。直播主播收益为收到虚拟礼物相应价值 50%至 70%的分成及直播时薪。

被告人杨X、欧XX等十六人通过他人介绍或自行了解后，为谋取利益，遂在上述平台注册为主播并进行直播，直播收益通过平台或家族,长 (为平台招募、管理主播人员) 进行结算。进行直播期间，被告人杨X、欧XX等十六人在各自直播间穿透视装等情趣内衣，用语言和呻吟声去挑逗、吸引观众购买虚拟礼物赠送，并在直播时承诺观众赠送一定量的礼物就可以看其裸露身体的表演;观众赠送礼物后，各被告人就在平台上通过裸露胸部、阴,部性器官、自,慰、男女性,交等方式进行表演以此满足粉丝的需求。同时各被告人向观众承诺赠送一辆“跑车”(价值人民币 159 元)以上的礼物，就可以添加其私人微信、QQ、蝙蝠等联系方式，获得“福利”。各被告人在观众赠送礼物并添加为好友后，遂将自己录制、在网上下载的色情淫秽视频通过聊天软件发送给其观看或通过一对一视频的方式进行色情淫秽表演。

原判认定上述事实的证据有: 1、受案登记表、立案决定书。2、询问举报人魏X笔录。3、电子数据检查笔录。4、远程勘验笔录。5、邻水县公安局淫秽物品审查鉴定书。6、邻水县公安局鉴定意见通知书。

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被告人欧XX从 2019 年开始在花椒直播平台直播表演，在直播时其宣称给赠送其一定量的礼物就可以添加其私人微信以获得“福利”。添加微信后，其将自己录制裸露身体的淫秽视频发送给他人观看。2021 年4 月，被告人欧XX在网上了解到花蝶直播平台，经观察发现在该平台上进行直播可以赚更多的钱，遂在该平台注册主播账号进行成,人,直播。直播期间，被告人欧XX通过裸露性器官等方式吸引观看者赠送礼物，同时承诺只要一次性为其赠送价值159 元以上的礼物就可以添加其私人微信获得“福利”。被告人欧XX与观看者添加好友后，遂将其自拍的淫秽视频以不等的数量分别向 493 个微信号、00 号进行发送，共计发送淫秽视频 6,065 个。

2021年4月至2021年9月期间，被告人欧XX通过在花蝶直播平台进行直播淫秽表演非法获利共计人民币105.971元。

被告人欧XX于 2021年9月14日被抓获归案，到案后被告人欧XX亲属于 2022 年9月22日向邻水县公安局代其退缴违法所得共计人民币 110,000 元。

原判认定上述事实的证据有:1、书证。(1)户籍证明。(2) 到案经过。(3) 违法犯罪记录查询比对表。(4) 扣押决定书、扣押清单、四川省政,府非税收入一般缴款书。(5)接收证据材料清单。被告人欧XX的微信支付交易明细证明、支付宝交易流水证明及平安XX账户交易记录。2、证人欧XX的证言。3、被告人欧XX的供述和辩解。4、邻水县公安局淫秽物品审查鉴定书。5、搜查、扣押、提取等笔录。(1) 搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单。(2) 提取笔录。6、视听资料、电子数据。(1) 抓获、搜查提取录音录像光盘。(2)电子数据检查笔录原判认为，被告人杨X、李XX、程XX、杜XX、赵XX、周XX、王XX、王X、欧XX、陈XX、孙XX向XX、刘XX、陈XX以牟利为目的，利用移动通讯终端传播淫秽电子信息，违法所得达五万元以上不满二十五万元，情节严重;被告人胡XX、曹XX以牟利为目的，利用移动通讯终端传播淫秽电子信息，违法所得达一万元以上不满五万元，其行为均构成传播淫秽物品牟利罪。邻水县人民检察院指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人杨X、李XX程XX、杜XX、赵XX、周XX、王XX、王X、欧XX、陈XX、孙XX、向XX、刘XX、陈XX、胡XX曹XX均系从犯，予以从轻处罚。被告人杨X、李XX、程XX、杜XX、赵XX、周XX、王X、欧XX、陈XX孙XX、向XX、刘XX、陈XX、胡XX、曹XX被动到案后如实供述自己的罪行，是坦白，被告人王XX主动投案后如实供述自己的罪行，是自首，且均当庭认罪认罚，并退缴全部违法所得、预缴罚金或承诺限期退缴全部违法所得和缴纳罚金，均予以从轻处罚。

综上所述，根据被告入杨X、李XX、程XX、杜XX赵XX、周XX、王XX、王X、欧XX、陈XX、孙XX、向XX、刘XX、陈XX、胡XX、曹XX的犯罪事实犯罪性质和情节以及对社会的危害程度，结合其认罪悔罪表现，同时考虑本案各被告人均系无违法犯罪记录前科的初犯，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款，《最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第一款第(六) 项、第二条，《最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二))》第十一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决:

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被告人欧XX犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十一万元(已全部缴纳)。

邻水县人民检察院的抗诉意见及广安市人民检察院支持抗诉意见是，1、原审法院判决对杨X、杜XX、赵XX、周XX、欧XX、孙XX、向XX、刘XX、陈XX、胡XX、曹XX等 11名被告人适用法律不当。一审适用两高《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》以违法所得认定 11 名被告人情节严重是，属适用法律不当，应当以传播淫秽物品数量认定 11 名被告人情节特别严重。其理由: D各被告人的行为是以牟利为目的传播淫秽物品其手段均是通过传播淫秽电子信息获利。2发送淫秽视频文件的对象不具有特定性，其针对所有观看者承诺刷礼物可得福利。不应认定对象相对特定。3网络云盘的特点是存储量大，而本案中所发送的淫秽视频文件数量最高不过数十部，因此《批复》中利用网络云盘传播淫秽电子信息与本案各被告人的行为不具有类比性。4行为符合多个构罪要件时，根据法律适用的一般原理，应当在对应法定刑中择一重处。2.原审被告人曹XX传播淫秽视频文件 765 个,非法获利 1.2168 万元，属情节特别严重依法应当在十年以上有期徒刑幅席内判处刑罚。一审法院根据其违法所得认定为一般情节，在三年以下有期徒刑版处刑罚，属适用法律错误导致量刑畸轻。3.对除曹XX之外的其他 10 名被告人量刑无异议。

原审被告人及其辩护人的意见是，1.获取的金额与发送的视频数量不成正比，因其针对不同人员发送的是相同的视频，00 和微信发送的数量很多是重复的，不应累加。2.本案各原审被告人传播淫秽物品牟利的主要收益来源是通过淫秽表演获取观看者的打赏提成以及按照涉案直播平台的要求完成播放任务获取“底薪”或“奖励”，而非通过传播淫秽视频文件获利。本案中未被抗诉的被告人中有数量比被抗诉被告人少的，但其获利金额却比被抗诉的被告人多的这种情况，如果按照发送视频数量标准来量刑，有违罪责刑相适应原则。3.各原审被告人发送给粉丝的淫秽视频是一种福利是基于粉丝刷礼物的金额达到 159 元以上才能发这种福利视频，各原审被告人的犯罪对象是特定的、可知的、范围是可控的。4.本案原审被告人虽然使用的手机传播，但结合本案客观实际情况，其传播方式更符合网络云盘的特点，一审判决适用《批复》规定正确。

本院审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致。

本院认为，原审被告人杨X、李XX、程XX、杜XX赵XX、周XX、王XX、王X、欧XX、陈XX、孙XX、向XX、刘XX、陈XX以牟利为目的，从花蝶直播平台下载视频或自己录制视频，通过移动通讯终端传播淫秽电子信息，违法所得达五万元以上不满二十五万元，情节严重:原审被告人胡XX、曹XX以牟利为目的，从花蝶直播平台下载视频或自己录制视频，通过移动通讯终端传播淫秽电子信息，违法所得达一万元以上不满五万元，其行为均构成传播淫秽物品牟利罪。在与花蝶直播平台的共同犯罪中，原审被告人杨X、李XX、程XX、杜XX、赵XX、周XX、王XX、王X、欧XX、陈XX、孙XX、向XX、刘XX、陈XX、胡XX、曹XX均系从犯，予以从轻处罚。原审被告人杨X、李XX、程XX、杜XX、赵XX、周XX、王X、欧XX、陈XX、孙XX、向XX、刘XX、陈XX、胡XX、曹XX被动到案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。原审被告人王XX主动投案后如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。各原审被告人均当庭认罪认罚，并退缴全部违法所得、预缴罚金或承诺限期退缴全部违法所得和缴纳罚金，均予以从轻处罚。

针对抗诉机关的意见，本院评判如下:

1.关于抗诉机关提出原判适用《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》的第二条规定不当的意见。

经查，2017 年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条规定“对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。”本院审查认为，原判适用该规定是适当的。其理由如下:(1) 各原审被告人发给观看者的淫秽视频大部分是从花蝶直播平台上下载的淫秽视频，这些淫秽视频存储于平台的服务器中，各原审被告人均可从平台中下载淫秽视频，用于发送给观看者，存储淫秽视频的平台的服务器存储量大，具有网络云盘的特点，各原审被告人从花蝶直播平台下载淫秽视频进行传播的行为符合该《批复》中第二条规定的“利用网络云盘传递淫秽电子信息的行为”，故原判适用该批复第二条无不当。(2)各原审被告人的获利的主要收益来源是通过淫秽表演获取观看者的打赏提成以及按照涉案平台的要求完成直播任务获取的“底薪”或者“时长奖励”，而非通过传播淫秽视频文件获利。(3) 各原审被告人传播淫秽视频的对象有一定的限制。其对象是打赏虚拟礼物价值达到一定数额的观看者，其传播淫秽视频信息的范围相对有限。( 4)现有证据不能证明传播的淫秽视频信息和传播对象涉及未成年人。(5) 本案中传播淫秽视频的个数是否是司法解释中的部数存在一定争议。随着科技的发展，可能存在将一部完整的淫秽视频分割成数段甚至数十段来发送的情况，如果将每一段视频均认定为独立的一部视频，会导致传播的部数猛增，导致对被告人量刑失衡。本案中每个视频的时间短的 1-2分钟，最长的 5-7 分钟，现有证据不能确定这些视频是否存在将一部淫秽视频分成多个视频发送的情况。(6)本案中各原审被告人发送的淫秽视频是否应当累加存在争议。各原审被告人将相同的视频发给不同的人员，视频的部数是否累加存在争议。综上，原判适用《批复》第二条并结合本案实际采用“违法所得”这一指标来量刑无不当。对抗诉机关提出原判适用《批复》第二条不当的意见不予采纳。

2.关于抗诉机关提出原判对曹XX量刑畸轻的意见。首先，一审判决认定曹XX非法获利 12168 元，根据司法解释的规定，其刑期在三年以下有期徒刑、拘役或者管制幅度内处刑，原判对曹XX判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金 1.5 万元属量刑适当。其次，如果按抗诉机关意见，将曹XX的刑期提升到三年，会出现明显的逻辑矛盾。一审判决适用《批复》第二条，结合司法解释规定，对所有原审被告人均采用了“违法所得”作为量刑依据，如果仅对曹XX一人按其发送的视频个数来量刑，显然与前面的其他被告人量刑标准会出现矛盾。再次，如果将曹XX一人的刑期提高至三年，会出现与同案其他原审被告人的刑期失衡的情况，而抗诉机关对其他原审被告人的刑期并未提出抗诉。故抗诉机关提出将曹XX的刑期提高至三年不符合本案的实际情况，不予支持。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确审判程序合法、量刑适当，抗诉机关的抗诉意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一) 项、第二百四十四条之规定，裁定如下:

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。