上诉人陈XX因与被上诉人南通XXX有限公司（以下简称XX劳务公司）、庄XX建设工程施工合同纠纷一案

　　安徽省宿州市中XX

　　民事判决书

　　(2023)皖13民终4512号

　　上诉人(原审被告)：陈xx，男，1972年5月6日出生，汉族，住安徽省xxx，公民身份号码xxx。

　　委托诉讼代理人：陈凯，安徽XX律师。

　　被上诉人(原审原告)：南通市XX公司，

　　住所地江苏省XXX，统一社会信用代码XX。

　　法定代表人：周XX，该公司执行董事。

　　被上诉人(原审第三人)：庄XX，男，1979年8月23日出生，汉族，住江苏省XX，公民身份号码XXXX.

　　上述两位被上诉人共同的委托诉讼代理人：刘XX，安XXX律师。

　　上诉人陈XX因与被上诉人南通XXX有限公司(以下简称XX劳务公司)、庄XX建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院(2023)皖1324民初2107号民事判决，向本院提出上诉。本院于2023年10月23日立案后依法组成合议度，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。

　　陈XX上诉请求：1.撒销一审判决，改判致回XX劳务公司的诉讼请求(不服金额2.098.733.7元)：2.一、二审诉讼费均由XX劳务公司、庄XX承担。事实和理由：一审法院认定事实特误一、陈XX与XX劳务公司关于涉案工程无任何意思联络。涉案工程是由陈XX与庄XX达成的口头上施工合同，由XX负责提供劳务、外墙真石漆及红砖、水泥、黄沙等材料，在达成协议及合同履行过程中，陈XX只和XX联系，而且也只是和庄XX个入产生关系，庄XX也没有告知陈XX有XX劳务公司主体存在，庄XX对外以XX劳务公司进行活动，陈XX毫不知情。因此，庄XX以XX劳务公司名义开展活动完全是庄XX和XX劳务公司的事情，对外XX劳务公司与陈XX无任何联系。一审法院认定陈XX将涉案工程承包给XX劳务公司认定事实错误。二、XX务公司拒不参加评估活动且对于涉案工程没有的投入。在XX劳务公司申请人民法院对其已施工的内容进行评估过程中，XX劳务公司从始至终都没有人参与评估，且拒不参加评估公司安排的现场评估活动及拒对评估异议的质证会议。陈XX向一审法院申请评估公司人员到庭，核实评估情况，陈XX仅认可评估内容系庄XX个人施工而非XX劳务公司施工：庄XX个人和XX劳务公司均拒不参加评估活动。如果XX劳务公司是实际的施工主体，目前工程已施工结束，XX劳务公司应该能够提供大量证据证明对于工程的投入，而在陈XX持有异议的情况下，XX劳务公司没有提供证据来证明参与工程。三、涉案工程是由庄XX组织施工。从陈XX与庄XX多次录音内容可以清楚地反映出陈XX仅和庄XX个人产生联系，工程的投入也是由庄XX个人进行，庄XX从未告知陈XX有XX劳务公司的存在。四、认定庄XX履行的职身行为无证据子以证明。庄XX和陈XX发生关系是否是履行职务行为，应当以庄XX和陈XX的意思联络为依据，庄XX也应当提供证据证明其和陈XX产生联系是履行职务行为，而涉及本案的系列诉争庄XX本人均没有参与诉讼，XX劳务公司除了和庄XX共同委托律师出庭以外也没有公司人员出旗说明情况，如何来判断庄XX履行的是职务行为。XX劳务公司和庄XX均未向法庭提供劳动合同、缴纳社保证明、工资发放证明、员工授权委托书等有效证明文件，五、庄XX和陈XX个人存在业务联系且本案工程款已抵销。从庄XX与陈XX两人的录音情况看，庄XX承诺涉案工地拖欠施工班组的工程款由其负责，而XX也明确表明不欠庄XX钱，双方因为其他业务进行抵销，本次诉论完全是庄XX以XX劳务公司的名义进行而规避其和陈XX之间债权债务抵销行为。六、XX劳务公司直接诉讼陈XX无法律依据。XX务公司没有投资，也没有与陈XX达成协议，同时XX劳多公司与庄XX单方达成协议对陈XX没有效力。XX劳务公司、庄XX共同辩称，1.陈XX称和XX劳务公司无意思联络，实际上是否定了法人的人格。庄XX系代表XX劳务公司和陈XX进行商谈，其行为后果由XX劳务公司承担，也就是XX劳务公司认可庄XX商谈的结果。2.关于工程量。XX劳务公司认可评估结果，所以对评估内容没有提出异议。3.关于投入问题。一审法院已有生效的民事判决确认，且XX劳务公司在一审中也提交了其将部分劳务和专业分包项目进行转包，因为陈XX没有支付工程款，所以XX劳务公司没有支付转包或者分包的工程款，陈XX也知道目前XX劳务公司有些劳务处于被执行的状态。4.一审认定庄XX系涉案项目的代表，并非认定是履行职务行为，所以也不需要庄XX提供具有劳动保险等手续。5.一审中陈XX并未提供证据证明与XX劳务公司或者庄XX个人就工程款抵销的相应证据。陈XX的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉。XX劳务公司向一审法院起诉请求：1.判决陈XX支付XX劳务公司工程款XXX元及利息269833元，合计XXX元(从2021年1月1日起，以XXX元为基数，一倍1PR计息至全部款项履行完毕为止，现暂计至2022年12月14日)：2.本案诉讼费、保全费由陈XX承担。一审法院认定事实：2019年5月份，陈XX将其开发的位于泗县XX的综合办公楼中陆国际大酒店项目工程承包给XX劳务公司施工，承包范围为劳务、外墙真石漆及红砖、水泥黄沙等材料，2020年下半年，XX劳务公司将该工程交付陈XX使用，但陈XX未支付XX劳务公司任何款项。为此，XX劳务公司诉讼至一审法院。另查，庄XX系案涉项目的代表人，在施工期间，庄XX均代表XX劳务公司进行施工。在本案诉讼过程中，按照XX劳务公司的申请，一审法院依法委托安徽XX公司对案涉工程的造价进行评估，鉴定结果为本案工程价款鉴定XXX.94元，其中综合办公楼土建部分鉴定款为2.098.733.7元，争议项价款鉴定为82.450.24元。一审法院认为，当事人应当遵循诚信原则，按照约定全面履行义务。该案中XXX劳务公司承包陈XX开发的案涉工程施工，且施工完毕并已交付使用，陈XX应当支付案涉工程款。按照XX劳务公司的申请，一审法院依法委托有资质的安徽XX公司对案涉工程款进行评估，评估所得出结果中踪合办公楼土建部分鉴定款为2.098.733.7元，争议项价款鉴定为82.450.24元。对争议项部分价款由于XX劳务公司未能半证证明该部分工程系由其施工，对于争议项鉴定价款不予采纳，对于无争议部分综合办公楼土建部分鉴定款为2.098.733.7元能多作为陈XX支付XX劳务公司工程款的依据。XX劳务公司要求陈XX支付工程款2.098.733.7元的诉讼请求，符合法律规定，千以支持。对于支付利息的诉讼请求，于法无据，不予支持：对于陈XX辩称其与XX劳务公司没有任何意思联络、涉案工程均系陈XX与庄XX之间直接联系，与查明事实不符，不子采信。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决：一、陈XX于判决生效后十日内支付XX劳务公司工程款2.098.733.7元：二、驳回XX劳务公司的其他诉讼请求。案件受理费16.480元，由XX劳务公司负担5000元，陈XX负担11480元。

　　本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈XX为支持其上诉请求提交了萧县人民法院(2021)皖1322刑初432号刑事判决书，以证明庄XX是XX劳务公司的实际控制人。XX劳务公司、庄XX质证意见为：该法律文书的真实性由人民法院核实，对陈XX称庄XX系XX劳务公司的实际控制人不持异议，但本案是庄XX以XX劳务公司的名义商谈的工程建设，法律后果由XX劳务公司承担符合法律规定。本院认证意见为：上述证据能证明庄XX系XX劳务公司的实际控制人，本案予以认定。本院经审理查明：2019年5月份，陈XX与XX经协蓟将其位于泗县XX的综合力公楼中陆国际大酒店项目交由庄XX施工，陈XX称双方约定施工费用以其为XX介绍其他项目的居问费及部分债权等折抵，后，庄XX安排人员进行施工，期间以XX劳务公司的名义与他人签订了部分劳务合同，2020年下半年，案涉项目完工并安付陈XX使用。施工期间，陈XX与庄XX就材料款、劳务费的支付进行过协商，陈XX要求庄XX妥善解决施工班组的劳务费及材料款。后，XX劳务公司以陈XX拖欠其工程款为由向一审法院提起诉讼。审理期问，一审法院依据XX劳务公司的申请委托安徽XX公司对案涉工程的造价进行评估，鉴定结果为XXX.94元，其中缘台办公楼土建部分鉴定款为2.098.733.7元，争议项价款鉴定为82.450.24元。另查明，庄XX在另案刑事判决中自认其是XX劳务公司的实际控制人。

　　本院认为，《中华人民共和国民法典》第一百三十五条规定“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式：法律、行政法规或当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式”，该法第一百三十七条还规定“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效”。本案中，XX劳务公司虽主张其与陈XX间存在施工合同关系，但其没有提供书面的建设工程施工合同，面陈XX亦认可双方之间没有签订书面的施工合同，并辩称其与庄XX个人之间存在着口头约定，庄XX同意以建设案涉项目来抵付双方间的债权、债务。对此，XX劳务公司应进一步提供该公司和陈XX之间就施工案涉项目具有协商一致的证据，其一审时虽提供了施工期间以该公司名义与他人签订的劳务合同、图纸，但该组证据仅能证明XX劳务公司参与了案涉项目的施工，不能证明其是与陈XX协商后确定的施工行为;而从陈XX提供的与庄XX之间的通话录音则显示，是陈XX要求庄XX去解决施丁班组的费用及支付建材款项，庄XX也表示由其个人处理好上逃事宜，并未明确表示其是接受XX劳务公司的委托成安排从事相

　　关事宜，审理期问，XX劳务公司也没有提供证据其委托庄XX以公司名义去商谈及处理施工事宜故，庄XX的行为不能代表XX公司与陈XX达成了施工案涉工程的合意。另，案涉项目经一市法院委托鉴定，土建部分价款为2.098.733.7元，XX劳务公司主张其是应陈XX安排进行施工，依理应由陈XX支出相应费用，但XX劳务公司却没有提供向陈XX请求支付工程款、材料费、劳务费的相应凭据，相反陈XX却提供了其要求庄XX去支出上述费用的通话录音，庄XX也表示会积极落实、妥善处理，上述情形反映不出案涉工程是由陈XX安排XX劳务公司施工。故，XX劳务公司主张其与陈XX之间存在施工合同关系，依据不足。依据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其应承担举证不能的责任。陈XX上诉称其与XX劳务公司之间不存在施工合同关系，不应对该公司承担给付工程款的责任理由成立，予以支持。至于陈XX和庄XX间的纠纷，双方可另行处理。

　　综上，陈XX的上诉理由成立，予以采纳，一审判决认定事实不清，致判决结果不当，本院子以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项，《最高人民法院关

　　于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条之规定，判决如下：

　　一、撒销安徽省泗县人民法院(2023)皖1324民初2107号民事判决：

　　二、驳回南通市XX劳务有限公司的诉讼请求

　　一审案件受理费16.480元，二审案件受理费23.590元，均由南通市XX公司负担。本判决为终审判决。