福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）闽01民终1007号
上诉人（原审被告）：福州XX公司
委托诉讼代理人：丁XX，福建XX律师。
委托诉讼代理人：张XX，福建XX律师。
被上诉人（原审原告）：林XX
委托诉讼代理人：吴XX，福建XX律师。
被上诉人（原审被告）：庄XX
委托诉讼代理人：刘X，福建通享律师事务所律师。
委托诉讼代理人：盛跃峰，福建通享律师事务所律师。
上诉人福州XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人林XX、庄XX侵权责任纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2020）闽0111民初5299号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求:撤销一审判决，并依法改判XX公司无需向林XX承担赔偿责任，无需退还庄XX3000元。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，事故发生时庄XX并未在XX公司上班，XX公司无需承担庄XX个人侵权造成的责任。1、庄XX提交的“市场部门店总群”聊天记录不足以证明事故发生在其工作期间。首先，该微信聊天记录并未进行公证，而且微信群并非公司的官方微信群，《关于市场部区域管理责任制的通知》中李XX的任命是在2020年9月15日事故发生后，即便与聊天记录中的“李XX”是同一人，其也没有权利代表XX公司对事故进行陈述。2、微信聊天记录中“李XX”陈述的是“昨天下午健康供应站送气工庄XX送气过程中发生电动车碰撞，对方车上载小孩受伤，目前小孩在医院......”，而本案事故后座上是林XX，其出生于1978年4月22日，事故发生时已经42岁，怎么算也不能算是小孩，因此不能认定“李XX”陈述的事故就是本案事故。3、庄XX主张事故是在送气过程中发生，应提供相应的销售单予以证明，根据一审庄XX提供，送气工配送均有相应的销售单，销售单会明确记载配送工的名字及配送时间。而本案发生时，却没有庄XX的相应销售单。庄XX也未提供当时的销售单，不能证明其是在工作期间发生的交通事故。4、根据交通事故认定书，责任主体亦没有XX公司。二、一审法院认定赔偿金额错误，存在事实认定不清，适用法律错误。1、林XX为农村户口，残疾赔偿金应适用福建省上一年度农村居民人均可支配收入19568元/年计算。一审法院以林XX提交的房屋不动产权证书、入住证明及物业费收款收据对林XX主张的居住在城镇的事实予以采纳是错误的。2、一审法院认定林XX仅凭摊位凭证合同为凭，不足以证明其从事销售肉类食品工作，又以庄XX单方的抗辩以农、林、牧、渔业61785元/年计算误工费，明显没有事实和法律依据，可以参照目前公布的本市职工最低工资标准确定误工费用，即按1720元/月计算。3、关于护理费，林XX并没有提供任何证据材料证明其住院期间及出院之后有雇佣相应的护理人员进行护理及护理费支出，一审法院也对这一事实予以认可。因此林XX主张护理费不应当得到支持。4、关于后续治疗费一审法院以司法鉴定意见书评定的7000元为依据认定，明显属于认定事实错误。众所周知，司法鉴定意见主观性较强，而且该费用并没有实际发生，应当按实际发生的金额为准。5、关于被扶养人生活费。原审法院以“原告自述其父母共生育有4个子女，在被告无相反证据予以反驳的情况下，本院予以采信”，明显属于事实认定错误，举证责任倒置。
林XX辩称，一、庄XX系在执行职务过程中发生的交通事故，XX公司作为庄XX的用人单位，依法应承担赔偿责任。一审法院关于庄XX在事故发生时系在执行XX公司指派的送气任务，属于职务行为的认定事实清楚、证据充分。二、XX公司关于赔偿金额认定错误的主张于事实法律无据。1、林XX的伤残赔偿金应当以城镇标准计算，误工费应当以零售行业标准进行计算。原审以城镇标准计算残疾赔偿金适用法律正确，且应以零售行业上一年度职工的平均工资作为误工损失的计算标准。即使不能够按照零售行业认定，结合林XX提交的租赁合同、证人证言、营业执照亦可证明林XX至少应按农、林、牧、渔业上一年度职工平均工资计算。2、原审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理费事实认定清楚，适用法律正确。林XX已提供《司法鉴定意见书》及医疗机构出具诊断证明书、出院小结等证据证明XX公司确需护理陪护，因无证据证明护理人员的收入情况，所以一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。3、关于后续治疗费，XX公司虽在一审庭审过程中对《司法鉴定意见书》提异议，但却未在举证期间提出重新鉴定，亦未提出任何证据推翻及反驳该《司法鉴定意见书》，故《司法鉴定意见》依法应当作为后续治疗费的有效依据。且林XX康复后必然需取出因事故受伤手术植入的体内固定物，属于林XX因本期交通事故受伤导致的必然开支，赔偿义务人理应予以赔偿。4、关于被扶养人生活费，林XX父母均已年事较高，需要林XX四兄弟姐妹予以赡养，林XX根据自己承担的赡养义务应当承担的部分向赔偿义务人主张并无不当，且林XX秉着诚实信用的原则，仅向XX公司主张其应承担赡养义务部分的费用。
庄XX辩称，一、原审认定“庄XX在事故发生时系在执行XX公司指派的送气任务,为职务行为”事实清楚,证据确实充分、适用法律正确,本案依法应由XX公司承担赔偿责任。庄XX于2016年9月到XX公司工作,系XX公司处的送气工，XX公司对此也当庭认可。对于XX公司认为无法确认庄XX是在从事XX公司的送气工作中发生的事故,这一说法明显是不符客观事实的。庄XX自2016年9月到XX公司上班以来,均按公司的要求从早上8点至晚上6点半上班，如公司指派的任务送不完还得加班。工资有基本工资、车辆补助、工龄补助、提成等部分组成。从庄XX提供的工作证、监督岗、XX公司销售单、工资流水明细、市场门店总群聊天记录及XX公司《关于市场部区域管理责任制的通知》可完整证实庄XX是在履行XX公司指派职务工作中发生交通事故的,特别是群聊天记录更是有清楚体现。针对XX公司所述“群聊天李XX所发对方车上载小孩受伤”的异议,庄XX在原审庭审时也主动进行了释明,系当时李XX在电话中情绪比较激动,没听清庄XX说完就把电话挂了,就发到群里了,从事故发生的时间、地点及聊天内容都和本次事故相符,且到现在庄XX还在该公司上班。对于XX公司所说销售单，庄XX提供了事发当日的单据,因XX公司的系统设置只能体现当日的人员名字,对之前的2020年3月2日只体现业绩报表,这个情况XX公司是清楚的,庄XX也在原审主动进行了释明,并当庭通过手机端验证。针对XX公司罔顾事实否认庄XX不是在送气过程中发生事故一说，庄XX在庭前及当庭都有向法庭申请向交警部门调取相关卷宗材料,法庭结合本案确凿证据可清楚认定这一事实，其认为无需调取是合法的。现庄XX向交警部门要求提供了当时的现场照片,照片中可清楚体现当时在场的有交警车辆、庄XX载了五个气罐的电动车及林XX所骑电动车；相关人员有庄XX、林XX及XX公司店长林允凤。事实上,在庭后的调解过程中,XX公司都是认可庄XX是在送气中发生的事故,愿承担责任,只是因数额差距没有达成,这是不可改变的事实,林XX也是清楚的。从以上清楚可知,2020年3月2日13时35分许庄XX在从事XX公司指派的送气工作中,途经福州市晋安区南平东XX与林XX发生道路交通事故。本案庄XX是在执行XX公司指派职务工作中致人损害的,依法应由XX公司承担民事责任,庄XX已垫付给林XX的3000元应由XX公司返还。原审认定“庄XX在事故发生时系在执行XX公司指派的送气任务,为职务行为”事实清楚,证据确实充分、适用法律正确,依法应当予以维持。二、对于本案相关赔偿项目的数额认定,庄XX在原审答辩已有阐述,尊重法院的判决。
林XX向一审法院起诉请求:1.被告庄XX赔偿原告林XX各项损失共计127770.077元；2.本案的诉讼费、公告费、保全费等费用由被告承担。诉讼中，原告林XX变更第1项诉讼请求为被告庄XX、XX公司赔偿原告林XX各项损失共计127770.07元。
一审法院认定事实：2020年3月2日13时35分，案外人林XX驾驶电动自行车沿南平东XX由东往西方向逆向行驶至事故地点与庄XX驾驶的由西往东方向行驶电动车自行车发生碰撞，造成林XX车后乘员林XX受伤的交通事故。
事故发生后，林XX被送至联勤保障部队第九〇〇医院进行治疗，经诊断为：1.右股骨近端骨折，2.右锁骨中断骨折，3.严重骨质疏松，4.强直性脊柱：颈、胸、腰强直融合，5.双肾结石等症状。2020年3月13日，林XX出院，共住院治疗11天。出院医嘱为加强营养，注意休息，术后3月内勿过度内旋、内收肢体，半年内勿行深蹲等动作。期间，庄XX垫付费用3000元。
2020年3月4日，福州市公安局交通警察支队晋安大队作出《道路交通事故认定书》，认定案外人林XX负事故的主要责任，被告庄XX驾驶电动自行车载物超宽负本起事故的次要责任，原告林XX无责任。
2020年6月28日，原告委托福建鼎力司法鉴定中心进行司法鉴定；2020年6月29日，该鉴定所作出闽鼎[2020]临鉴字第L347号法医临床司法鉴定意见，鉴定意见为：1.评定林XX的伤残等级为九级伤残，附加一处十级伤残；2.评定林XX的误工期为270日、护理期为120日、营养期为15日；3.林XX后续取内固定物治疗费约7000元左右。
另查，原告林XX的父亲林XX于1948年8月21日出生，母亲黄美容于1953年1月8日出生，户籍均在福建省闽侯县××镇××村。
对于当事人双方有争议的下列赔偿的项目及金额，一审法院查明认定如下：
1.医疗费，原告主张医疗费92934.36元，有相应的入院记录、出院小结、诊断证明书、手术记录，中国人民解放军医疗住院收费票据为凭，可以认定。但医疗费中原告因治疗高血压、强直性脊柱炎及肠胃产生的费用合计1245.34元，与本案伤情无关，应当扣减，为此，一审法院认定原告因本案伤情已产生的医疗费为91689.02元（92934.36元-1245.34元）。
2.住院伙食补助费,参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准即40元/日确定，住院11日，住院伙食补助费为440元（40元/日×11日）。
3.营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。综合原告肢体多处骨折的残情构成一项九级伤残和一处十级的伤情，出院医嘱加强营养及鉴定意见中的营养期150日，一审法院酌情认定营养费为5000元。
4.残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告提供的入住证明及物业费收款收据有相应的原件核对，真实性可以认定；结合原告提供的产权证明，原告主张其居住于城镇的事实，可以采纳。因此，原告主张残疾赔偿金按照福建省上一年度城镇居民人均可支配收入45620元/年的标准计算，亦予以采纳。结合原告的年龄及一处九级和一处十级伤残情况，原告主张残疾赔偿金为191604元（45620元/年×20×21%），一审法院予以认定。
5.精神损害抚慰金，被告庄XX的侵权行为致原告构成一项九级伤残和一项十级伤残，该伤情确实给原告造成了精神损害，综合原告的伤情，一审法院酌定精神损害抚慰金10000元。
6.误工费，根据受害人的误工时间和工作收入状况确定。原告仅提供摊位租赁合同为凭，不足证明以证明其从事销售肉类食品工作，被告庄XX抗辩按农、林、牧、渔业61785元/年计算误工费，一审法院予以采纳。结合原告一处九级、一处十级伤残的伤情、出院医嘱及司法鉴定意见书对误工期的鉴定意见，一审法院酌定误工期为180天。综上，一审法院认定误工费为30469元（61785元/年÷365日×180天）。
7.护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告未提供证据证明护理人员的收入状况，也未提供证据证明其雇佣了护工，护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准即上一年度居民服务行业平均工资标准66815元/年计算，结合鉴定意见中的护理期，一审法院酌定护理期90日，故护理费为16475元（66815/年÷365日×90天）。
8.交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，并且应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告虽未提供交通费票据，但客观上存在交通费支出，一审法院酌定交通费500元。
9.后续治疗费，林XX右股骨近端骨折，右锁骨中断骨折，后续需取内出内固定物。现已有相应的司法鉴定意见评定相应的后续治疗费用为7000元，故原告主张后续治疗费7000元，一审法院予以认定。
10.鉴定费，属于因交通事故造成的损失，赔偿义务人应当赔偿。原告提供的司法鉴定意见书及鉴定费发票可以证明原告因本起交通事故支出鉴定费2600元。
11.被扶养人生活费，根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告林XX的父母户籍均在农村，一审法院按上一年度农村居民人均年生活消费支出16281元/年计算。原告自述其父母共育有4个子女，在被告无相反证据予以反驳的情况下，一审法院予以采信。结合原告一处九级、一处十级伤残的伤情、原告父母的年龄及生育子女等情形，一审法院认定原告父亲林XX的生活费为6838元（16281元/年×8年×0.21÷4），原告母亲黄美容的生活费为11112元（16281元/年×13年×0.21÷4），以上合计17950元。
综上，本次原告诉请的各项损失有医疗费91689.02元、住院伙食补助费440元、营养费5000元、残疾赔偿金191604元、精神损害抚慰金10000元、误工费30469元、护理费16475元、交通费500元、后续治疗费7000元、鉴定费2600元及被扶养人生活费17950元，以上合计373727.02元。
一审法院认为，被告庄XX系用人单位被告XX公司雇请的送气人员，其在执行工作任务造成他人损害的，由用人单位被告XX公司承担侵权责任。本案事故责任已经明确，被告庄XX承担本起事故次要责任，原告林XX不承担责任，为此一审法院确定被告XX公司承担本起事故30%的赔偿责任，即被告XX公司应赔偿原告林XX各项损失共计112118元（373727.02元×30%），扣除被告庄XX已经垫付的款项3000元，被告XX公司仍应支付原告各项损失109118元。被告庄XX已经垫付的款项3000元，可由被告XX公司直接返还。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：一、被告福州XX公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告林XX医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费、鉴定费及被扶养人生活费及后续治疗费共计109118元。二、被告福州XX公司应于本判决生效之日起十日内退还被告庄XX3000元。三、驳回原告林XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2855元，减半收取计1427.5元，由原告林XX负担208.5元，被告福州XX公司负担1219元。
经查，本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，XX公司制发的《关于市场部区域管理责任制的通知》可以证实李XX确系该公司员工，该《通知》的制发时间为“2020年9月15日”，并不能证明李XX的入职时间为该日期，即不能证明李XX在本案系争事故发生时并非该公司员工，鉴于XX公司并未就工作群聊中李XX的发言并非其本人发表提交证据，因此，XX公司关于本案系争事故并非发生于庄XX工作过程中的上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。
原审法院根据林XX提交的房屋产权证，摊位凭证确认林XX赔偿的标准正确。根据福建鼎力司法鉴定中心出具的鉴定意见，林XX的护理期为120日，原审法院据此判令XX公司支付的护理费正确。
综上所述，XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2855元，由福州XX公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
审 判 员 黄 锋
审 判 员 金光玉
二〇二一年三月二十六日
法官助理 刘 奕
书 记 员 程XX
