东营市东营区胜利建筑安装工程有限责任公司与滨州市豪韵房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）滨州市豪韵房地产开发有限责任公司。

法定代表人张XX，该公司董事长。

委托代理人王XX。

委托代理人王磊，山东志城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）东营市东营区胜利建筑安装工程有限责任公司。

法定代表人韩XX，该公司董事长。

委托代理人王XX。

委托代理人张鹏，山东纵横家律师事务所律师。

上诉人滨州市豪韵房地产开发有限责任公司（以下简称豪韵公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2012）滨民二初字第179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人豪韵公司的委托代理人王磊、王XX，被上诉人东营市东营区胜利建筑安装工程有限责任公司（以下简称胜利建安公司）的委托代理人张鹏、王XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，2004年10月16日，胜利建安公司与豪韵公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：由胜利建安公司为豪韵公司承建滨南XX经济适用房67号、69号楼；工程内容：框架结构，五层带储藏室，坡面屋；承包范围：施工蓝图及设计变更；合同价款：XXX.36元；开工日期：2004年11月5日；竣工日期：2005年10月1日；工程质量：合格；项目经理：王XX；合同价款与支付：中标价加设计变更、现场签证［经设计单位、监理单位、发包人签字认可，单项签证在1000元（含）以内不调整］；工程量确认：工程量完成后三天内提供；工程款支付：按工程形象进程，由承包人提出申请，监理单位、发包人签证，按进度分期付款［基础和储藏室（＋0.0000以下）完成、三层主体完成、主体完成、内外装修完成各拨一次］，竣工验收拨到合同价款的80%，竣工验收合格并交付使用后，除留3%的保修金外，其余价款待结算完毕30日内一次付清；竣工验收与结算：竣工验收后，承包人提供完整的竣工图纸及施工技术资料两套；竣工结算：投标单位均按Ⅳ丙级取费，定额执行现行《山东省建筑工程综合定额建筑分册》、《山东省建筑工程综合定额装饰分册》、《山东省安装工程综合定额》及相应现行地区单位估价表，费用定额按鲁建标发（1996）18号和（1995）54号、鲁建标字（1998）8号、鲁建标发（1997）330号文执行，人工费调整按鲁建标字（2000）14号、人工工资浮动执行最低单价，结算价为中标价加设计变更、现场签证；质量保修金的返还：发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。在该合同附件2（发包人供应材料设备一览表）中第10项中包含有外墙涂料。在该合同附件3房屋建筑工程质量保修书中，地基基础工程和主体结构为设计文件规定的该工程合理使用年限为五十年；层面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，其他均为2年等。

2008年5月13日，案外人王X因建设工程施工合同纠纷在原审法院起诉胜利建安公司及豪韵公司。2011年6月7日，原审法院作出（2008）滨民二初字第217号民事判决，认定：胜利建安公司与豪韵公司于2004年10月16日签订合同后，2005年10月25日，胜利建安公司与王X签订《项目管理目标责任书》一份，约定：将其承建的两幢楼中的67号楼交由王X施工，并由王X代表胜利建安公司履行与豪韵公司所签订的建设工程施工合同中有关该幢楼的约定，工程合同价款257万元。王X负责工程的质量、安全、进度等全面施工管理，确保实现责任目标。胜利建安公司依据建设工程施工合同到豪韵公司领取工程款后，及时将工程款和人工费支付给王X，否则，承担由此造成的责任。工程结算：（1）工程结算由王X组织人员编制，经胜利建安公司预算科初审后报建设单位审核，工程取费标准参照建设工程施工合同规定。该工程约定工程质量保修金为工程总价款的3%。国家及地方政府收取的有关费用均由王X负担。王X上交胜利建安公司利润为工程总造价的6.5%，在每次拨款的同时确保利润上交。上交利润后，由王X负责支付本项目的材料费、人工费等全部费用，若发生亏损，由王X负担，因本项目发生诉讼，由王X承担所有费用和全部责任。责任书签订后，王X即对上述工程进行施工。施工中，豪韵公司将67号楼的户型由60-Ⅱ三单元住宅楼变更为120-三单元住宅楼，豪韵公司与胜利建安公司、胜利建安公司与王X未就工程变更情况另行签订书面合同。2007年7月份，王X施工完毕后由施工单位代表将承建的楼房交付豪韵公司的住户。工程竣工后，胜利建安公司将王X编制的67号楼的工程总造价XXX.90元报送豪韵公司。但双方对该工程一直没有出具工程结算表。竣工后，胜利建安公司与王X就67号楼承建过程中工程款及供材情况双方签字确认，胜利建安公司已拨付王X工程款及建设单位供材计款XXX.24元。其中，2008年12月5日，经胜利建安公司及王X确认，豪韵公司在付款过程中已代扣67号楼税金50085.98元、检测费14525元、维修费20120.80元。原审法院根据上述事实确认67号楼工程价款为XXX.90元，因王X主张按XXX.08元计算，原审法院按王X主张的数额进行结算，并判决胜利建安公司支付王X工程款434132.58元及利息。

王X与胜利建安公司对上述判决不服，均提起上诉，本院于2011年11月1日作出（2011）滨中民四终字第133号民事判决（以下简称133号判决），另查明：2008年5月18日，王X向胜利建安公司出具承诺书一份，承诺：1.起诉目的是协助胜利建安公司及该项目部经理王XX及时结算，并从建设单位要回所欠工程款；2.协助王XX将69号住宅楼（与67号楼同一标段一份合同）一并起诉豪韵公司，同时要回69号楼所欠工程款；3.以上承诺若有违反，王X放弃起诉权，并承担向胜利建安公司赔偿同等数额的责任。认为：关于涉案67号楼工程价款如何确定问题。胜利建安公司将涉案67号楼工程转包给王X施工，并与王X签订项目管理责任书，该责任书对双方的权利义务进行了约定，双方因此而建立合同关系。该责任书虽因王X无施工资质而无效，但王X所施工工程经竣工验收并交付使用，王X可请求参照合同约定支付工程价款。王X在编制完涉案工程结算值后，交由胜利建安公司进行核实，胜利建安公司对此予以认可，并加盖预结算专用章予以确认。在结算的实际履行过程中，胜利建安公司亦是按照该结算值与案外人王X进行的实际结算，故对于王X提交并由胜利建安公司加盖公章确认的工程结算值XXX.90元，可以作为王X与胜利建安公司结算的依据。胜利建安公司依据原审豪韵公司对该结算数据的否认而主张该数据不应作为工程结算依据的理由，因豪韵公司不是工程转包合同的主体，豪韵公司与王X之间不存在合同关系，胜利建安公司的主张与已盖章确认的工程预结算审查汇总表相矛盾，故其该项上诉理由不能成立。豪韵公司以涉案工程未经审计、其预结算审查汇总表中豪韵公司公章系王X偷盖、王X不能说明预结算审查汇总表证据的来源、王X系恶意诉讼为由，对该审查汇总表不予认可。经审查，王X是依据胜利建安公司盖章确认的数据及项目经理王XX签字认可的数据而对胜利建安公司提起诉讼，向胜利建安公司主张权利，至于豪韵公司与胜利建安公司如何结算及依据什么标准进行结算，系豪韵公司与胜利建安公司之间权利义务的确认与分配，其与王X同胜利建安公司之间结算数据的确认无直接关联，故对豪韵公司的陈述意见，本院不予采纳。王X与胜利建安公司的上诉理由均不能成立。因原判决计算数额有误，判令：将原判决第一项变更为胜利建安公司支付王X工程款444132.58元及利息，并维持原判决第二项。

2009年1月8日，豪韵公司（建设方，甲方）与胜利建安公司（施工方，乙方）达成如下协议：2004年双方签订了甲方开发建设的碧林花园67号楼建设施工合同，于2007年6月交付使用，工程款一直未结算。现甲方提出挂账，但鉴于王X以实际施工人向滨州市滨城区人民法院提起诉讼，案号为（2008）滨民二初字第217号，其诉讼的工程总造价结算数与甲方提挂账的工程造价数额有差距，为此，双方经友好协商达成以下协议，望共同遵守。-、甲乙双方一致同意，王X向人民法院起诉的（2008）滨民二初字第217号，以最终生效判决认定的（包括调解结案）工程总价值为依据。如果判决认定的工程总价值大于按甲方核算的挂账总工程价值，其差额由甲方承担。甲方应当在判决生效之日起30日内，向乙方支付该差额工程款，同时如果以前的工程款未结清，一并支付。否则，甲方按未支付的工程总款（包括差额及以前未支付的），向乙方支付违约金，违约金为每日按未支付工程款总数的万分之五计算，本协议自双方签字盖章之日起生效，本协议一式二份，甲、乙双方各执一份。

滨南XX69号楼，于2007年6月21日验收合格。豪韵公司在69号楼验收后，又为维修该楼垫支维修费89871.39元。2013年4月28日，依法委托滨州金正建设项目管理有限公司出具鉴定报告，该审计鉴定结论为：1.滨南XX69号楼工程造价（发包方分包工程只计配合费）鉴定总造价为XXX.24元；2.胜利建安公司主张发包方分包工程配合费54111.00元，依据现有鉴定资料无法确定，须经双方质证后确定。原告胜利建安公司支出鉴定费20000元。

综上，67、69号楼两幢楼总造价为XXX.32元（XXX.08元＋XXX.24元），保修金为XXX.32元×3%＝227080.09元。豪韵公司主张向胜利建安公司拨付工程款XXX.78元，该款中含超量扣款251384.19元及垫支维修费106455.77元，胜利建安公司对扣款不认可，豪韵公司也未提交相应证据，对该扣款不予确认；维修费系胜利建安公司应承担义务，对该款予以确认；故认定豪韵公司共向胜利建安公司拨付67号、69号楼的工程款XXX.59元。

原审认为，胜利建安公司与豪韵公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对双方均具有法律约束力。在该合同中包含67号、69号两幢楼的建设，其中67号楼的工程造价已经被133号判决确认为XXX.08元，豪韵公司虽然提出鉴定申请，但其无证据证实该生效判决书确认的67号楼工程造价存在不合法及不合理的情况，结合双方于2009年1月8日的签订的协议书中的约定，应按照生效判决中确认的数额确定67号楼的工程造价。该合同中67号、69号楼虽系一个标段，但该合同非固定价结算，且该两幢楼均可计算出各自的工程造价，故确认该合同工程总造价为XXX.32元。豪韵公司已支付工程款XXX.59元，扣除保修金227099.89元后，尚欠工程款XXX.84元。因保修期已过，豪韵公司还应退还保修金，由于胜利建安公司在保修期内未履行保修义务，造成豪韵公司支出保修费106455.77元（该款已追加至豪韵公司已支付工程款项内，因此豪韵公司应全额退还保修金），故胜利建安公司要求豪韵公司支付工程款XXX.73元，事实清楚、证据充分，应予支持。胜利建安公司主张的违约金，因协议约定豪韵公司应当在判决即133号判决生效之日起30日内向胜利建安公司支付该差额工程款，故胜利建安公司主张的违约金可从2011年12月1日起，以XXX.73元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算违约金。胜利建安公司的其他诉讼请求，缺乏证据支持，不予采信。豪韵公司的辩称意见，缺乏证据支持，亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告滨州市豪韵房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告东营市东营区胜利建筑安装工程有限责任公司工程款XXX.73元及违约金（以XXX.73为基数，自2011年12月1日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算至本判决确定付款之日止）；二、驳回原告东营市东营区胜利建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22620元，由原告东营市东营区胜利建筑安装工程有限责任公司负担6108元，被告滨州市豪韵房地产开发有限责任公司负担16512元。

宣判后，豪韵公司不服，上诉称，一、原判以133号判决确定的67号楼的工程造价作为确定我公司与胜利建安公司工程价款的依据不当。该判决明确说明其认定的67号楼的工程造价只用于确定王X与胜利建安公司之间的权利义务，与我公司与胜利建安公司之间的结算数额无直接关联。基于合同相对性的基本原则，王X与胜利建安公司之间发生诉讼并经法院判定67号楼的工程造价为XXX.08元，该结果对我公司与胜利建安公司之间的结算没有效力。二、原判以王X提供的经济适用房工程预结算审查汇总表（以下简称汇总表）作为定案依据，并采用该汇总表载明的67号楼的工程造价来确定我公司的支付义务不当。该汇总表中未列明工程具体名称，王X也不能说明该证据的来源，不应作为有效证据使用。事实上我公司结算时用的是工程结算表，并且是一个标段一结算，该汇总表是王X采用偷盖废弃印鉴的方式获取的，我公司没有任何人员为王X出具结算数字及加盖印章，该汇总表上面加盖的工程造价人员资格印鉴在2006年9月28日就已作废，并且王X和胜利建安公司都知道该汇总表在最终审定以前对各方均无约束力。三、我公司与胜利建安公司于2009年1月8日签订的《协议书》应由原审法院径行认定无效，因为王X与胜利建安公司之间存在虚假诉讼意图损害我公司利益的行为。王X在给胜利建安公司出具起诉目的为协助胜利建安公司索要欠款的承诺书后提起诉讼，在我公司提出先挂账的要求时两公司签订了该协议书，王X又申请撤回了对我公司的诉讼，最终法院依据王X与胜利建安公司之间的证据确定了67号楼的工程造价为XXX.08元，胜利建安公司再依据该生效判决的数额起诉我公司。四、原审法院对我公司提出的对67号、69号楼的工程造价都进行鉴定的申请未予准许不当。我公司在原审时举证证实了由中石化胜利石油管理局基建处最终核定的67号、69号两幢楼的工程总造价为XXX.95元，如认定67号楼的造价为XXX.90元，那么69号楼的造价仅为542853.05元。在这种情况下，应对两楼都进行造价鉴定。五、原判认定的我公司已付工程款的数额错误。因为没有将水泥、钢材的超量扣款251384.19元及代扣代缴税款93593元计入我公司已付工程款中。综上，请求撤销原判，依法改判或者发回重审；一、二审的诉讼费用均由胜利建安公司承担。

被上诉人胜利建安公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：一、原判依据133号判决确定的67号楼的工程造价作为确定本案工程款数额的依据无不当之处。我公司将涉案67号楼转包给王X施工，王X所施工的工程经竣工验收并交付使用，133号判决作为王X主张工程款的最终生效裁判文书已经确认了涉案67号楼的工程造价。在我公司与豪韵公司于2009年1月8日达成的协议中，豪韵公司明确认可以法院生效法律文书所确定的67号楼的工程造价为依据，现在又意图推翻原协议书的法律效力，并以此理由提起上诉，无任何法律和事实依据。原审法院仅对69号楼的工程造价进行鉴定在法律程序上无任何瑕疵。二、豪韵公司在无任何有效证据证明王X提供的汇总表是虚假证据、王X是采用偷盖废弃印鉴方式获取该汇总表、王X与我公司进行恶意诉讼的情况下，其陈述不能成立。三、豪韵公司在原审时主张的已付工程款中包括水泥、钢材的超量扣款及代扣代缴的税款，因其未提交有效的证据予以证实，原审判决豪韵公司承担举证不能的法律后果正确。

本院经审理查明，涉案工程经过招标投标并由胜利建安公司中标后，豪韵公司与胜利建安公司于2004年10月16日签订了《建设工程施工合同》。豪韵公司主张水泥、钢材超量扣款251384.19元的依据是其在原审中提交的材料领用说明，该说明材料系豪韵公司单方制作的，对其主张的数额双方在原审时进行了对账，系胜利建安公司不予认可的部分。豪韵公司在上诉状中主张的代扣代缴税款93593元未列入其在原审中提交的单位三栏账表中，称其在原审双方对账时提出过。胜利建安公司对此辩称不存在超量扣款的情况，因涉案工程的水泥、钢材系甲方供材，该材料款在每月结算时已经扣除；豪韵公司在二审中主张的代扣代缴税款93593元其在原审时并未主张，双方更未对此进行对账。

二审庭审时，豪韵公司提交了王XX出具的收条一份，该收条附在豪韵公司负责材料的工作人员惠X的工作记录中。欲证实：胜利建安公司从豪韵公司取走收料单的情况。胜利建安公司对此辩称领取材料时的单据为六联单，收条中取走的单据就是应该交给胜利建安公司的单据，按豪韵公司的要求，只有出具收条才发放领取材料单。

本院查明的其他事实与原审认定的事实一致。

本院认为，关于双方于2009年1月8日签订的《协议书》的效力问题。首先，从协议的订立上看，因豪韵公司提出挂账，在胜利建安公司同意配合的情况下签订的该协议书，签订前双方对涉案67号楼的实际施工人系王X、王X因67号楼提起的诉讼正在审理中、法院生效判决认定的67号楼的工程造价与豪韵提挂账的工程造价数额有差距等情况均知情。其次，从协议的内容上看，双方在协议中不但明确约定了涉案67号楼工程造价的确定方式即以最终生效判决认定的工程造价（包括调解结案）为依据，而且约定了如果判决认定的工程造价大于挂账的工程造价时差额的承担方式即差额由豪韵公司承担，又约定了差额工程款及未结清工程款的支付方式即豪韵公司在判决生效之日起30日内向胜利建安公司支付，还约定了未按期付款时违约金的计算方式即每日按未支付工程款总数的万分之五计算违约金。再次，双方均认可该协议中委托代理人的签字及双方加盖的公章都是真实的。最后，豪韵公司主张该协议因王X与胜利建安公司之间存在虚假诉讼意图损害其公司利益的行为而无效，但未提交有效证据予以证实。综上，该协议系双方的真实意思表示，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，应认定该协议合法有效，对双方均具有约束力。

关于原判依据133号判决来确定67号楼的工程造价是否正确的问题。133号判决作为生效的法律文书，已经确定67号楼的工程造价为XXX.08元，且豪韵公司与胜利建安公司在2009年1月8日签订的《协议书》中明确约定了涉案67号楼工程造价的确定方式即以最终生效判决认定的工程造价（包括调解结案）为依据，故原判依据133号判决确定67号楼的工程造价正确。原审法院对豪韵公司对67号楼的工程造价进行鉴定的申请未予准许，并无不当。

关于豪韵公司主张的扣款251384.19元和税款93593元应否认定为已付工程款的问题。豪韵公司主张的扣款与其在原审中的该项主张内容一致，其在原审时提交的相关证据是其单方制作的材料领用说明，原判对此未予采信正确。豪韵公司在二审中亦未提交有效证据证实该主张，故其该项上述理由不能成立。豪韵公司主张的税款其在原审时并未主张，在二审时也未提供证据证明其缴纳税款的事实，故其该项主张亦不能成立。

综上，豪韵公司的上诉理由不能成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22620元，由上诉人滨州市豪韵房地产开发有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张万旺

代理审判员　　董志霞

代理审判员　　张XX

书　记　员　　董学学