一审中院不予受理，二审高院发回重审

    昭通市XX公司、彝良县人民政府二审行政裁定书

    云南省高级人民法院

    (2020)云行终67号

    上诉人（一审原告）昭通市XX公司。住所地：云南省昭通市昭阳区元宝XX。

    法定代表人陈X，执行董事。

    委托代理人胡孝良，四川XX律师。代理权限：一般授权代理。

    委托代理人王XX，四川XX律师。代理权限：一般授权代理。

    被上诉人（一审被告）彝良县人民政府。住所地：云南省昭通市彝良县XX。

    法定代表人陈XX，县长。

    委托代理人何X。代理权限：一般授权代理。

    委托代理人谢立省，云南XX律师。代理权限：一般授权代理。

    上诉人昭通市XX公司（以下简称XX公司）因诉彝良县人民政府（以下简称县政府）行政协议一案，不服云南省昭通市中级人民法院作出的（2019）云06行初195号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理其上诉后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

    XX公司起诉称，2008年县政府为打造彝良县新形象，决定对彝良县游乐场片区进行旧城改造，并通过招商引资及公开评审方式确定其为该项目的合作单位。同年9月18日双方签订了《彝良县角奎镇游乐场片区开发项目协议》（以下简称《项目协议》）。为了加快启动游乐场片区旧城改造项目的建设，确保建设过程中出现的问题能够得到及时的解决，县政府成立了游乐场片区指挥部，具体负责游乐厂片区开发项目的征地拆迁、拆迁户安置等所有工作。2011年10月21日，为了进一步明确双方的权利义务，双方签订了《彝良县角奎镇游乐场片区旧城改造项目前期合作协议》（以下简称《合作协议》），对双方的主要权利义务进行了约定。《合作协议》签订后，在2011年12月至2013年6月期间，其按约分八期向县政府指定的彝良县国有资产经营责任公司城建专户汇付了土地收储垫资款5000万元，供县政府用于土地征收及房屋拆迁等工作，所垫资金按照彝良县XX同期贷款利息计息，本息全额计入土地成本。但因县政府对项目范围内的土地房屋征收拆迁工作一直未能完成，导致项目迟迟无法具体实施，其巨额资金长期积压。同时，《合作协议》约定2012年3月30日前县政府应当组织第一期土地使用权的挂牌工作，但县政府没有按照该约定挂牌出让土地，其又提供了两万平方米的住房给县政府，县政府未按约定向其支付购房款项，且县政府出让土地的亩数也不符合协议约定的30亩。县政府的违约行为亦给其造成了严重的延迟开发损失、逾期交房损失等。请求：1.判决县政府按约向其支付土地收储垫资款利息、过渡安置费及利息、安置拆迁户的房屋价款及利息；2.判决县政府赔偿其迟延建设损失、因逾期交房而产生的违约损失及违约金；3.判决县政府承担本案全部诉讼费用。

    一审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一条（八）项规定，公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，双方当事人为加快彝良县城规划，推进旧城改造，提升城市品位，根据《中华人民共和国城乡规划法》《城市房屋拆迁管理条例》《云南省城市房屋拆迁管理规定》及按照游乐场片区开发的相关要求,通过招商引资及公开评审方式确定XX公司为该项目的合作单位，对游乐场片区进行整体开发而协商签订的《项目协议》及为了进一步明确双方的权利义务签订的《合作协议》，是平等主体之间签订的民事协议，不是行政协议，且该协议形成于2011年，亦即新的《中华人民共和国行政诉讼法》实施之前，当时并未将行政协议纳入行政诉讼范围，根据法不溯及既往的原则，当事人按照当时的法律规定通过民事诉讼寻求救济途径。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定驳回XX公司的起诉。

    上诉人XX公司上诉称，1.一审裁定对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一条第八项规定不但援引错误，而且理解错误。该条有两款，第一款无项，第二款第（八）项规定明显不适用于本案。该条第一款规定的“行政行为”既包括单方行政行为，也包括行政协议等双方行政行为。2.其与县政府签订的《项目协议》与《合作协议》符合最严格的行政协议标准，一审裁定认定上述协议为民事协议，不符合“以事实为依据”的基本要求。3.《项目协议》约定，其必须依法取得游乐场片区土地使用权，方能拥有开发权。根据2003年颁布的《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定，该约定涉及有限自然资源开发利用，属于需要赋予特定权利的行政许可事项。一审裁定将县政府与其之间的法律关系认定为平等主体之间的民事法律关系是完全错误的，本案的法律关系应为行政法律关系。4.涉案条款实质上是县政府许可其对游乐场片区项目土地使用权而在法定条件之外增加的约定条件，故本案需要依据有关法律、行政法规、规章，对涉案行政许可行为及增加的约定条件即行政协议进行合法性审查，才符合行政诉讼的本质特征。5.一审裁定没有做到“以法律为准绳”。根据最高人民法院同类判例和《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，其有权对《中华人民共和国行政诉讼法》（2015年5月1日起施行）生效前签订的行政协议选择提起行政诉讼。且县政府与其在2008年签订的《项目协议》、2011年签订的《合作协议》中均未明确约定履行协议发生争议后通过民事诉讼途径解决，所以对上述协议，其有权按照2015年5月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项的规定选择提起行政诉讼。综上，请求：1.裁定撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案；2.本案一、二审诉讼费用由县政府承担。被上诉人县政府未提交答辩意见。

    本院认为，行政协议是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。本案中，县政府为推动彝良县城市改造商业居住综合片区的建设，通过招商引资与XX公司签订《项目协议》《合作协议》，协议内容涉及征地、拆迁、国有土地使用权挂牌出让、招商引资优惠政策等行政法上的权利义务，故《项目协议》《合作协议》属于行政协议。关于《项目协议》《合作协议》是否属于人民法院行政诉讼受案范围的问题。根据2015年5月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议提起诉讼的，人民法院应当受理。按照实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定的原则，对有关受案范围、审理程序、裁判种类等属于法院裁判职权专属事项的规定，人民法院均应当适用新的规定进行裁判。故对形成于2015年5月1日之前的行政协议产生的纠纷，如果协议双方未明确约定争议解决适用民事诉讼途径的，作为协议一方的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，人民法院依法应当立案和审理。本案《项目协议》《合作协议》虽形成于2015年5月1日之前，但协议双方未明确约定争议解决适用民事诉讼途径，作为协议一方的XX公司提起本案诉讼，一审法院应当依法立案和审理。一审裁定驳回XX公司的起诉，适用法律错误，依法应予撤销。

    综上，上诉人XX公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：

    一、撤销云南省昭通市中级人民法院（2019）云06行初195号行政裁定；

    二、本案指令云南省昭通市中级人民法院继续审理。

    本裁定为终审裁定。

    审判长：杜XX

    审判员：赵XX

    审判员：惠　琼

    二Ｏ二Ｏ年五月九日

    书记员：王XX