浙江省遂昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2019）浙1123刑初6号
公诉机关浙江省遂昌县人民检察院。
被告人郑XX，男，1985年10月13日出生于广东省遂溪县。因本案于2018年1月27日被遂昌县公安局刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。
辩护人聂XX，湖南XX律师。
辩护人郑XX，浙江XX律师。
被告人陆XX，男，1981年9月26日出生于江苏省南通市。因本案于2018年1月27日被遂昌县公安局刑事拘留，同年3月5日被逮捕，同年6月29日变更为取保候审，2019年1月25日被本院取保候审，2019年5月8日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。
辩护人范XX，浙江XX律师。
辩护人卫XX，广东集智求强律师事务所律师。
被告人刘X，男，1988年9月26日出生于河北省秦皇岛市北戴河区。因本案于2018年4月12日被遂昌县公安局刑事拘留，同年5月7日变更为取保候审，2019年1月25日被本院取保候审。
辩护人周X，浙江XX律师。
被告人王XX，女，1983年10月11日出生于山东省滨州市滨城区。因本案于2018年4月19日被遂昌县公安局刑事拘留，同年5月25日变更为取保候审，2019年1月25日被本院取保候审。
被告人胡XX，男，1993年3月23日出生于江西省新余市渝水区。因本案于2017年12月4日被遂昌县公安局刑事拘留，2018年1月10日被逮捕，2018年3月9日变更为取保候审，2019年1月25日被本院取保候审。
辩护人叶XX，浙江XX律师。
被告人吴XX，男，1989年2月18日出生于福建省南平市邵武市。因本案于2018年4月19日被遂昌县公安局刑事拘留，同年5月7日变更为取保候审，2019年1月28日被本院取保候审。
被告人杜XX，男，1994年9月24日出生于广东省广州市增城区。因本案于2018年1月27日被遂昌县公安局刑事拘留，同年3月5日被逮捕，同年5月9日变更为取保候审，2019年1月25日被本院取保候审。
被告人白XX，男，1993年4月14日出生于广东省乐昌市。因本案于2018年1月27日被遂昌县公安局刑事拘留，同年3月5日被逮捕，同年5月9日变更为取保候审，2019年1月25日被本院取保候审。
被告人范XX，男，1995年6月10日出生于河北省邯郸市磁县。因本案于2018年1月27日被遂昌县公安局刑事拘留，同年3月5日变更为取保候审，2019年1月25日被本院取保候审。
被告人陈XX，男，1997年3月5日出生于福建省大田县。因本案于2018年1月27日被遂昌县公安局刑事拘留，同年3月5日变更为取保候审，2019年1月25日被本院取保候审。
被告人谈X，男，1987年2月5日出生于江苏省苏州市。因本案于2018年1月27日被遂昌县公安局刑事拘留，同年3月5日被逮捕，同年5月9日变更为取保候审，2019年1月25日被本院取保候审。
辩护人席XX，江苏XX律师。
被告人杨XX，男，1996年3月27日出生于广东省饶平县。因本案于2018年1月28日被遂昌县公安局刑事拘留，同年3月5日变更为取保候审，2019年1月25日被本院取保候审。
遂昌县人民检察院以遂检公诉刑诉[2019]6号起诉书指控被告人郑XX犯传播淫秽物品牟利罪、买卖国家机关证件罪、买卖身份证件罪，被告人陆XX、王XX、刘X、胡XX、吴XX、谈X、杜XX、白XX、范XX、陈XX、杨XX犯传播淫秽物品牟利罪于2019年1月25日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。遂昌县人民检察院指派检察员朱X出庭支持公诉，被告人及其辩护人等到庭参加了诉讼。在本案审理过程中经遂昌县人民检察院建议，补充侦查一次，现已审理终结。
公诉机关指控被告人郑XX作为网站所有者以牟利为目的，明知他人传播淫秽电子信息，允许他人在自己的网站上发布，并追求高额非法利益，传播淫秽视频1000个以上，利用收取手续费，非法所得人民币XXX元（本案币种均为人民币），情节特别严重；被告人陆XX作为网站所有者以牟利为目的，明知他人可能传播淫秽电子信息，放任他人在自己的网站上发布，利用收取手续费，非法所得XXX元，情节严重；被告人刘X以牟利为目的，利用互联网终端传播淫秽视频，非法所得200000元，情节严重；被告人王XX以牟利为目的，利用互联网终端传播淫秽视频，非法所得155587.06元，情节严重；被告人胡XX以牟利为目的，利用互联网终端传播淫秽视频118部、淫秽图片201张，非法所得80000元，情节严重；被告人吴XX以牟利为目的，利用互联网终端传播淫秽视频非法获利59250.05元，情节严重；被告人谈X、杜XX、白XX、范XX、陈XX、杨XX为被告人陆XX、郑XX传播淫秽物品牟利提供帮助，应当以传播淫秽物品牟利罪定罪追究其刑事责任。被告人郑XX买卖国家机关证件23份，情节严重，应当以买卖国家机关证件罪追究其刑事责任。被告人郑XX买卖身份证件27份，情节严重，应当以买卖身份证件罪追究各被告人刑事责任。并向本院提交了物证、书证、证人证言、鉴定材料等证据，提请本院依法判处。
被告人郑XX提出如下辩解：1、起诉书指控的非法获利数额280余万元应该包括部分合法、正规的收入；2、起诉书指控的传播淫秽视频个数应该包括之前从陆XX平台继承过来的，其自己的平台没有这么大的量；3、其表示愿意认罪认罚。
被告人陆XX、王XX、刘X、胡XX、吴XX、谈X、杜XX、白XX、范XX、陈XX、杨XX对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
辩护人聂XX提出如下辩护意见：1、被告人郑XX有购买国家机关证件、公民身份证件的行为，但没有卖的行为，不应认定其行为构成买卖国家机关证件罪、买卖身份证件罪；2、买卖国家机关证件和身份证件的行为与传播淫秽物品行为有牵连关系，建议按择一重罪裁判；3、公安机关从阿里云服务器中调取的淫秽视频应该是被平台拦截而没有传播出去的视频，不应认定为传播数量，且视频调取程序及鉴别存在瑕疵；4、起诉书指控郑XX情节特别严重与指控陆XX情节严重标准不一，量刑悬殊，涉案时间先后、长短、获利数额、人员组织等方面均不重于陆XX；5、可以认定郑XX有如实供述、当庭认罪，且没有前科，建议从轻处罚。
辩护人郑XX提出如下辩护意见：1、起诉书认定郑XX传播1000个以上淫秽视频的证据不足，对淫秽视频的鉴定采用人工审核的方法不具有客观性、准确性，鉴定人员欠缺中立性，且没有踢除之前留存、重复的淫秽视频；2、认定郑XX非法获利XXX元证据不足；3、郑XX归案后对涉黄的事实是如实供述的，对涉黄程度的辩解不应认定为对主要犯罪事实的翻供；4、起诉书指控郑XX传播淫秽物品情节特别严重，现有证据难以认定淫秽电子信息的点击数、造成严重影响和后果；5、郑XX为传播淫秽物品牟利而购买国家机关证件、公民身份证件，不宜以数罪处罚，应择一重罪处罚，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；6、郑XX经营的平台自身不发送淫秽视频，只是为淫秽视频传播提供了平台，起的是帮助作用，应认定为从犯；7、案发后其主动退赃、如实供述并自愿认罪，初犯，建议对其从轻处罚。
辩护人范XX提出如下辩护意见：1、被告人陆XX的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，而不是传播淫秽物品牟利罪；2、纵使被告人陆XX的行为构成传播淫秽物品牟利罪，其行为仅是为他人传播淫秽物品提供帮助，应认定从犯；3、其归案后有坦白、积极退清赃款、自愿认罪认罚等情节，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
辩护人卫XX提出被告人陆XX归案后积极配合公安机关侦查，协助办案，如实供述犯罪事实，认罪悔罪，建议对其从轻处罚。
辩护人周X提出被告人刘X主观恶性和社会危害性较小，且有坦白情节，认罪认罚，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
辩护人席XX提出如下辩护意见：1、被告人谈X在案涉公司只负责部分技术工作，是职务行为，所获钱款系正常工资收入，不是分赃，其行为不应定非法传播淫秽物品牟利罪；2、被告人谈X有从犯、坦白、立功等情节，是初犯，建议对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
辩护人叶XX提出如下辩护意见：被告人胡XX有坦白情节，积极退赃，系初犯，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
1、2016年5月至2017年5、6月份期间，被告人陆XX开发并雇佣谈X等人，在广东省广州市天河区运营打赏平台（最初叫淘美，之后叫财码，客户一般叫“23”，以下称“23”平台），该平台的运作模式是：平台使用阿里云服务器，对外的界面是微信公众号；同时微信公众号关联了商户，而商户由微信及银行账户等组成；客户关注公众号后可以上传视频或图片，服务器生成打赏链接、二维码后通过公众号发送给客户，客户将打赏链接、二维码发送出去；客户自行设置打赏费用数额；他人支付打赏费用后即可观看视频、图片；打赏费用进入商户，并由服务器根据预先设定的比例扣除相应手续费（15%-23%，淫秽视频手续费一般为23%），后客户可以提现。受雇佣人员分工为：被告人谈X主要负责数据代码编写、平台功能更新维护等；被告人杜XX主要负责后台数据管理统计等；被告人白XX主要负责平台展示给用户的界面前端完善修改等；被告人范XX主要负责更换域名等；被告人陈XX、杨XX主要负责人工鉴黄审核等。虽然被告人陆XX对该平台设置了系统鉴黄环节，但为能牟取非法利益，在明知可能有客户上传淫秽视频的情况下，从最初的上传即屏蔽延迟至24小时删除，同时人工鉴黄人员仅一般是在上午九点至下午六点工作，其他时间段则不予人工审核，使得上传淫秽视频的客户能获取该平台生成的打赏链接、二维码，通过该平台将淫秽视频传播出去，并使他人能在支付打赏款后观看淫秽视频。被告人陆XX通过收取传播淫秽视频客户的手续费获取非法利益达人民币XXX元（本案币种均为人民币）。后在2017年5、6月份将该平台以XXX元价格出售给被告人郑XX。
2、被告人郑XX从被告人陆XX处购得该平台，并继续雇佣原有工作人员谈X、杜XX、白XX、陈XX、杨XX、范XX。从2017年7、8月开始被告人郑XX在广东省佛山市南海区运行该平台，为牟取更多的非法利益，在涉黄视频处理上郑XX不但将原有的人工鉴黄人员陈XX、杨XX转至其他岗位，不再设置人工鉴黄，仅保留系统鉴黄，而且在调低系统鉴黄识别度的情况下，将延迟删除时间也推后至72小时，进一步便于客户传播淫秽视频。被告人郑XX通过收取传播淫秽视频客户的手续费（淫秽视频手续费一般为23%）获取非法利益达XXX元，并在运行平台期间从其获利中分次支付被告人陆XX购买平台的钱款共计XXX元。2017年12月20日公安机关从被告人郑XX租用的XX公司的服务器中调取13155部视频，鉴定人员从中挑取的753部视频中有657部系淫秽视频；2018年2月1日公安机关从被告人郑XX租用XX公司的服务器中调取1.55TB容量数据，经鉴定随机抽取的1000部视频中有956部系淫秽视频。因商户号不断被封，被告人郑XX为逃避监管运营该平台，购买27人的居民身份证27张及23个公司的营业执照23份用于公司运营。
3、2016年上半年至2017年底，被告人刘X将淫秽视频上传至“23”等平台，并将平台生成的打赏链接、二维码发送出去，观看的人支付赏金后，即可观看淫秽视频，被告人刘X从平台提现他人打赏款，共获利200000元。
4、2017年9月至2017年11月，被告人王XX将淫秽视频上传至“23”平台，并将平台生成的打赏链接发送出去，他人支付赏金后即可观看淫秽视频，被告人王XX从平台提现他人打赏款，共获利155587.06元。
5、2017年5月份开始至案发，被告人胡XX将淫秽视频上传至“23”等平台，并将平台生成的打赏链接、二维码发送至微信群，他人打赏后即可观看淫秽视频，同时为稳定已建立的微信群成员以有足够人员打赏，在微信群免费发送淫秽视频或图片。至案发，被告人胡XX为稳定群成员以牟利仅在其建立的微信群“7”中即发送淫秽视频156部、淫秽图片201张。被告人胡XX从平台提现他人打赏款，共获利80000元。
6、2017年11月至2017年12月，被告人吴XX将淫秽视频上传至“23”等平台，并将平台生成的打赏二维码发送出去，他人支付赏金后即可观看淫秽视频，被告人吴XX从平台提现他人打赏款，共获利59250.05元。
2017年12月4日公安机关抓获被告人胡XX，2018年1月27日公安机关抓获被告人郑XX、陆XX、谈X、杜XX、白XX、陈XX、范XX，同年1月28日被告人杨XX向公安机关主动投案，同年4月12日公安机关抓获被告人刘X，同年4月19日公安机关抓获被告人王XX、吴XX。归案后被告人陆XX、胡XX、刘X、王XX、吴XX、谈X、杜XX、白XX、陈XX、范XX、杨XX如实供述犯罪事实。被告人谈X协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人。归案后被告人郑XX如实供述其买卖国家机关证件、买卖身份证件犯罪事实。公安机关扣押被告人陆XX违法所得XXX元，扣押被告人郑XX违法所得XXX元，扣押被告人刘X违法所得200000元，扣押被告人王XX违法所得155588元，扣押被告人胡XX违法所得80000元，扣押被告人吴XX违法所得59250.05元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、户籍证明，证明被告人自然人身份情况。
2、抓获经过、归案经过，证明被告人归案情况。
3、物证电脑主机、手机、U盾、银行卡、笔记本电脑、移动硬盘、身份证、营业执照等，证明扣押的相关涉案物品。
4、搜查笔录及照片、视频，证明遂昌县公安局民警对涉案相关场所进行搜查的事实。
5、扣押清单及照片、发还清单、暂扣款票据，证明遂昌县公安局从被告人处扣押相关物证及暂扣款的事实。
6、调取证据通知书、财付通电子数据，证明赃款支付情况。
7、淫秽物品审查鉴定书及鉴定意见通知书，证明遂昌县公安局扣押在案的涉案视频及图片属于淫秽物品，并将鉴定结果告知涉案人员。
8、关于犯罪嫌疑人谈X积极主动协助案件侦查的说明、投案自首认定意见书，分别证明被告人谈X有立功情节，被告人杨XX有自首情节。
9、账本复印件，证明被告人王XX传播淫秽物品货物获利情况。
10、电子证据检查工作记录，证明遂昌县公安局对扣押的相关手机、电脑进行电子勘查及提取数据。
11、银行账户交易明细，证明被告人赃款往来情况。
12、营业执照及查询打印件、关于查询营业执照、增值电信业务经营许可证的说明，证明郑XX、陆XX所经营网络公司法人相关情况。
13、电子证据检查工作记录，证明遂昌县公安局从涉案电脑及手机调取相关证据。
14、证人单某、廖X、陈X1、陈X2的证言，证明均在微信群里点击购买过涉黄视频。
15、证人朱某的证言、清单、认购书、收款专用收据、付款小票，证明郑XX将赃款拿回家并用部分赃款买房的事实。
16、证人孙某、吴X、张X、王X的证言，证明陆XX公司传播淫秽电子信息的事实。
17、被害人章X、郑X、钟X1的陈述，陈述其均丢失过身份证，本人未注册过相关企业。
18、被告人胡XX、刘X、王XX、吴XX、陆XX、谈X、杜XX、白XX、范XX、杨XX、陈XX的供述和辩解，对上述犯罪事实经过供认不讳。
19、被告人郑XX的供述和辩解，供述其于2017年8月份从陆XX那里以100万元的价格把“23”平台买来，并继续雇佣谈X等人运营该平台，起初的一个月把平台系统鉴黄、人工审核开起来，发现赚不到钱，后来其铤而走险，把系统鉴黄识别度调低，人工审核减少，涉黄电子信息就都能传上去，盈利明显提高。为保证平台正常运营，从他人处购买营业执照及身份证。至案发，其平台收入除支付运营成本200余万元、陆XX平台转让费100万元后，纯获利达250至300万元。
关于前述辩解和辩护意见综合评判如下：1、被告人郑XX传播淫秽物品数量及非法获利问题。经审核，起诉书指控被告人郑XX传播淫秽物品的数量和非法获利，有被告人郑XX、陆XX、谈X的供述和辩解、鉴定书等证据相互印证证实，前述辩解和辩护意见与证据所证事实不符，不予采纳。2、被告人郑XX传播淫秽物品是否具有坦白情节。经审核，被告人郑XX归案后能如实供述传播淫秽电子信息的犯罪事实经过，但对非法获利、传播数量等关键事实避重就轻，不宜认定其具有坦白情节，前述辩护意见不予采纳。3、被告人郑XX犯罪情节认定问题。经审核，综合考虑被告人郑XX在传播淫秽电子信息时的行为方式、平台传播特点、范围、社会影响和一贯表现等具体情况，应认定为“情节严重”，前述辩护意见予以采纳。4、被告人郑XX购买国家机关证件、公民身份证件行为定罪问题。经审核，被告人郑XX为逃避平台监管而购买国家机关证件、公民身份证件的行为，虽与传播淫秽电子信息存在联系，但已分别触犯了买卖国家机关证件罪和买卖身份证件罪，应实行数罪并罚，前述辩护意见与法律规定不符，不予采纳。5、被告人陆XX的行为定罪问题。经审核，被告人陆XX的行为具备传播淫秽物品牟利罪的构成要件，应认定传播淫秽物品牟利罪，前述辩护意见与法律规定不符，不予采纳。6、被告人陆XX、郑XX是否具有从犯情节。经审核，被告人陆XX、郑XX运营该平台，明知他人上传淫秽电子信息为牟利仍予放行，其在传播的过程中起主要作用，是主犯，前述辩护意见与法律规定不符，不予采纳。7、被告人谈X的行为定罪问题。经审核，被告人谈X明知其服务的该平台在传播淫秽电子信息，仍积极帮助，其行为符合传播淫秽物品牟利罪的共犯，前述辩护意见与法律规定不符，不予采纳。
本院认为，被告人陆XX以牟利为目的，开发并雇佣谈X、杜XX、白XX、范XX、陈XX、杨XX等人运营网络平台，明知他人可能在其平台上传播淫秽电子信息，仍放任他人传播，非法获利达人民币XXX元，后其将该平台卖给被告人郑XX，被告人郑XX以牟利为目的继续雇佣上述人员，在经营期间明知他人在其平台上传播淫秽电子信息，为牟利进一步降低鉴黄措施，放任他人在平台上传播，非法获利达人民币XXX元，前述人员均情节严重；被告人刘X、王XX、胡XX、吴XX以牟利为目的，利用互联网平台传播淫秽电子信息，均情节严重。上述人员行为已构成传播淫秽物品牟利罪。被告人郑XX买卖国家机关证件、公民身份证件，均情节严重，其行为已分别构成买卖国家机关证件罪和买卖身份证件罪。公诉机关指控的罪名均成立，本院予以支持。被告人郑XX一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人郑XX、陆XX在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人谈X、杜XX、白XX、范XX、陈XX、杨XX在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人谈X具有一般立功情节，予以减轻处罚。被告人杨XX有自首情节，予以减轻处罚。被告人胡XX、刘X、王XX、吴XX、陆XX、谈X、杜XX、白XX、范XX、陈XX具有坦白情节，可以从轻处罚。被告人郑XX买卖国家机关证件罪、买卖身份证件罪具有坦白情节，对该部分犯罪可以从轻处罚；对传播淫秽物品牟利罪当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人郑XX、陆XX、刘X、王XX、胡XX、吴XX退清违法所得，可以酌情从轻处罚。为此，根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二百八十条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十九条、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郑XX犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币600000元；犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；犯买卖身份证件罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。数罚并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币610000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月27日起至2028年1月26日止）。
二、被告人陆XX犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币400000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的6个月3天，即自2019年5月8日起至2024年11月4日止）。
三、被告人刘X犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币200000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
四、被告人王XX犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币160000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
五、被告人胡XX犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
六、被告人吴XX犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
七、被告人杜XX犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币60000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
八、被告人白XX犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币60000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
九、被告人范XX犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
十、被告人陈XX犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
十一、被告人谈X犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
十二、被告人杨XX犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
十三、扣押在案的电脑主机、手机、U盾、银行卡、笔记本电脑、移动硬盘、身份证、营业执照等物品予以没收；被告人退出的违法所得（其中郑XX18284**元、陆XXXXX元、刘X200000元、王XX155587.06元、胡XX80000元、吴XX59250.05元）均予以没收，上缴国库（款由原扣押机关负责上缴）。
罚金限判决生效后一个月内缴纳。
被告人王XX、刘X、胡XX、吴XX、谈X、杜XX、白XX、范XX、陈XX、杨XX回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督、管理，接受教育，参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 武
人民陪审员 傅建平
人民陪审员 罗根爱
二〇一九年八月二日
书 记 员 蓝XX
