辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2022)辽01民终49号
上诉人（原审原告）：姜X
委托诉讼代理人：陈永刚，辽宁权秉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳XX公司
委托诉讼代理人：李X，辽宁XX律师。
上诉人姜X因与被上诉人沈阳XX公司合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初18217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人姜X上诉请求：1、请求二审法院撤销一审民事判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定有误。一审法院认为上诉人对被上诉人出资的行为构成公民与企业之间的混合型投资合伙关系，其符合共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的合伙民事法律关系的基本特征，另因合同内容有“融资”二字就认定双方为合伙关系，属认定错误。上诉人与被上诉人2018年12月10日签订的《融资项目经营收益权投资协议》，协议期限为5年，上诉人出资15万元购买了一个为期5年的收益权，而不是与被上诉人合伙共同经营，协议4.1.5条中明确约定了上诉人不参与项目的经营管理，只有投资收益权，被上诉人推广项目时对外承诺“只需收益，无需承担运营亏损风险”协议中6.1.4条也约定了项目出现风险时被上诉人赔偿上诉人损失。上述两点都证明了上诉人与被上诉人之间约定了，无需对该项目运营亏损承担责任，因此并不符合一审法院认定的事实。被上诉人发起该项目所签订的《融资项目经营收益权投资协议》均为与投资人单独签订，且日期并不相同，投资人都是以个人名义加入项目，任何一位投资人的加入或退出从未征求过其他投资人的意见，不符合合伙的法律规定，同时被上诉人也从未公开过其他投资人具体募集的金额、投资者人数。该项目所有运营都是由被上诉人管理，包含上诉人在内的其他投资人均是以理财为目的的加入，形式及性质上并不符合一审法院认定的共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的合伙民事法律关系的基本特征。而合伙协议应当依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。因此本案中，一审法院认定为合伙协议明显错误。2、一审法院认为双方签订的《融资项目经营收益权投资协议》中并未明确约定上诉人应对其投资负有“共担风险”之义务，但同时，亦未明确排除上诉人的该项义务，由此推定上诉人应承担风险属认定错误。协议中虽然未约定风险负担义务，但是该项目推广时对外发送的要约邀请中明确写明“预计9-12月回本，只需收益，无需承担运营亏损风险”该邀约应视为合同内容，协议中6.1.4条也约定了项目出现风险时被上诉人赔偿上诉人损失。因此双方约定了上诉人无需承担风险，变相的保证了投资的本金，上诉人基于对此承诺及协议条款的信任才对该项目进行了投资，一审法院认定的双方未对风险负担义务约定是明显错误的。3、一审法院关于张XX身份及行为性质认定有误。一审中上诉人提出被上诉人项目负责人张XX，在微信推广项目时向其他投资人发送“预计9-12月回本，只需收益，无需承担运营亏损风险”一审法院认为张XX并非被上诉人的公司法定代表人或股东，因此对上诉人的主张不予采纳。张XX作为被上诉人公司推广项目负责人之一，向多名投资人发送过项目介绍以及微信承诺，之后再项目运营期间在投资人微信群内积极的组织活动，被上诉人的股东也在群内并未表示反对或阻止其代理行为，项目终止之后又向项目充值个别的会员承担了退费义务，综上即使张XX不是公司股东或法定代表人，也应有权代表公司向外做出承诺，退一步讲，即使张XX无权代表公司，但张XX的行为被上诉人股东及法定代表人均未表示反对，也不曾对各位投资人明示张XX无权代表公司，反而是默认了张XX的负责人身份，此时至少也应构成表见代理，上诉人出于信任该承诺做出的意思表示也应当归属于协议一部分。4、一审法院对于协议条款含义认定有误。关于协议第六条“风险出发事件及处理”中第6.1.4条约定的“本项目经营主体已经或可能歇业、解散、清算、停业整顿、被吊销营业执照、被撤销或申请(被申请)破产”出现上诉情况被上诉人应当赔偿上诉人全部损失。现该项目已经停止经营，出现了协议约定的情形，被上诉人应当依照合同赔偿上诉人损失。一审法院认为被上诉人停止经营因市场原因，故并不符合风险触发事件处理情况。一审法院无视协议条款内容，对该条款随意进行解释，没有任何法律依据，且完全偏离了协议签订时双方的真实意思表示。综上所述，请求二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人沈阳XX公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
原告姜X向一审法院提出诉讼请求：要求被告XX公司承担赔偿责任，返还原告投资款15万元及相应利息。
一审法院认定事实：，2018年11月6日，案外人张XX通过微信方式与原告姜X就“核XX烧烤大排档”项目投资事宜进行沟通。张XX向原告姜X发送微信信息称：“小核桃团队投资经营新的餐饮项目，有兴趣参与可以私信我！项目：演绎（艺）大排档；定位：中端老百姓消费；地点：长客总站背面；面积：1,500平（60张台）；投资份额：3万/1%，每人最多5%，预计9-12个月回本，只收益，无需承担运营亏损风险。”同时，张XX表示：“解释说明一下：1.我个人认为是好项目，所以分享给各位，也想通过业务和各位有更多的沟通和合作；2.如果认为项目缺资金或我个人想融资的请屏蔽，现在是要投资的人多于项目所需资金，我在稀释自己的利益让给大家；3.源于小核桃烧烤3个月回本，我们有信心做的更好，但投资始终是有风险，还请慎重，我能保证的是我们认可这个项目，并且会尽力做好！4.项目融资期截止时间为本月10日前，最迟交款日期为本月底前，近期已开工，因为计划圣诞节之前开业！”原告姜X向张XX表示称：“海石，可以的话给我预留5%。但是对项目还有很多问题需要了解沟通，我明天去上海，大概10天左右回沈阳，希望见面谈一下。”2018年11月18日，张XX通过微信方式向原告姜X发送《演艺海鲜烧烤排档XXX》及《融资项目经营收益权投资协议（A）.docx》文件各一份。其中，《演艺海鲜烧烤排档XXX》文件中含有该项目投资预算、回报率预算等数据信息。
2018年11月22日，原告姜X（甲方/投资人）与被告XX公司（乙方/项目发起人）签订《融资项目经营收益权投资协议》一份，协议约定，项目发起人就“核XX烧烤大排档”项目进行融资。甲方拟投资的融资项目，可享有其经营收益权。第一条定义1.1融资项目投资：指对融资项目经营收益权所投入的资金。1.2融资项目发起人：即沈阳XX公司。1.6经营收益：指融资项目的年净利润。1.7投资收益：指经营收益。1.8投资收益权：指享有经营收益的分配权。第二条项目概况2.1融资项目名称：核XX烧烤大排档。第三条投资与收益3.1投资3.1.1每份投资叁万元，每份的投资收益占总经营收益的1%。3.1.2甲方投资5份，投资金额：壹拾伍万元。3.1.3甲方投资与融资项目，即甲方将投资金额汇至乙方指定账号。3.2收益3.2.1固定收益3.2.1.1方式：乙方每年分配投资收益两次，按每半年分配一次。分配金额由乙方向甲方支付。3.2.1.2支付时间：年度1月20日；年度7月20日。3.2.2保障机制3.2.2.1协议期限：本协议有效期限为5年。第四条甲方权益与义务4.1权利4.1.1甲方依据其实际投资金额享有融资项目的经营收益权。4.1.2甲方有权向乙方就经营、财务账目等有关问题提出咨询或质询，并提出合理化建议。4.1.3甲方有权参阅融资项目的经营、财务等有关报表。4.1.5在本协议有效期内，甲方不得参与乙方的经营管理。4.2义务4.2.2融资项目存续期内，甲方同意融资项目由乙方经营管理，且融资项目每月应缴纳营业额的5%，作为乙方知识产权、技术、管理成本之管理费用，并可从甲方收益分配中代扣。第六条风险触发事件及处理6.1本协议所指风险触发事件包括但不限于下列情形：1）乙方违反本协议约定义务；2）乙方未按约定支付甲方的收益；3）本项目经营主体已经或可能歇业、解散、清算、停业整顿、被吊销营业执照、被撤销或申请（被申请）破产；4）本项目经营主体因违反食品安全、安全生产、环境保护及其他环境和社会风险管理相关法律法规、监管规定或行业标准而造成责任事故、重大环境和社会风险事件，已经或可能影响到其在本协议义务履行的；5）乙方弄虚作假，损害投资人权益的；6）可能导致甲方在本项目的收益实现受到不利影响的其他情形；7）乙方变更项目选址。6.2出现上述风险触发事件时，甲方有权采取下列一项或多项措施：1）要求乙方限期纠正违约行为；2）要求乙方赔偿因其违约给甲方造成的损失。上述协议签订当日，原告姜X通过XX银行账户向被告XX公司法定代表人孙XX名下的银行账户转款15万元，用于支付该协议约定的投资款。后，被告XX公司如约开始经营案涉协议约定的核XX烧烤大排档项目。
2019年12月17日，被告XX公司因核XX烧烤大排档项目经营困难而停止营业至今。在此经营期间，被告XX公司亦未向包括原告姜X在内的投资人分配收益。2019年12月29日，原告姜X通过微信方式联系张XX称：“（我）朋友在核XX卡里还有余额，怎么办，你看看联系谁帮我处理一下。”张XX回复：“收到。”2019年12月31日，因上述事宜未办妥，原告姜X再次通过微信方式联系张XX：“两天了，每人联系我朋友。”“公司要是决定顾客卡里钱作废就告诉我，我自己给。”随后，原告姜X自行向其朋友退还核XX消费卡余额款1,000元，张XX亦通过微信转账方式将该1,000元向原告姜X予以给付。现原告姜X起诉来院，主张被告XX公司向其返还案涉投资款15万元，并支付该款项的利息。上述事实，有原、被告的当庭陈述笔录、融资项目经营收益权投资协议、银行转账交易明细、微信聊天截图、照片等证据在卷佐证，经庭审质证及审查，本院予以确认。
一审法院认为：依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，因案涉《融资项目经营收益权投资协议》的签订、履行等事实均发生在民法典施行前，故本案应适用当时仍有效的《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》等法律的相关规定。根据原、被告的庭审诉辩意见，本案的争议焦点在于：原告姜X向被告XX公司出资15万元的性质如何界定；被告XX公司是否应向原告姜X返还上述15万元并给付相应利息。关于第一个问题。根据原、被提供的证据材料所印证的事实，结合双方的陈述、答辩及质证意见等，一审法院认为，原告姜X对被告XX公司的上述出资行为构成公民与企业之间的混合型投资合伙关系。具体理由评述如下：第一，合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的民事法律关系。从合伙主体的角度划分，合伙可分为公民之间的个人型合伙、企业之间的企业型合伙以及公民与企业之间的混合型合伙。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定了公民与公民之间形成的合伙关系即个人型合伙，第五十二条规定了企业与企业之间形成的合伙关系即合伙型联营，但对于公民与企业之间形成的合伙关系未作规定。一审法院认为，本案中，原告姜X与被告XX公司所形成的合伙关系属于公民与企业之间形成的混合型投资合伙关系，其符合共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的合伙民事法律关系的基本特征。第二，根据原、被告签订的《融资项目经营收益权投资协议》，其中第3.2.1.1条、第4.1.1条确分别约定了“乙方（即被告XX公司）每年分配投资收益两次，按每半年分配一次”以及“分配金额由乙方向甲方（即原告姜X）支付。将依据其实际投资金额享有融资项目的经营收益权”的条款，即原告姜X享有案涉投资的收益分配权。该协议中并未明确约定原告姜X应对其投资负有“共担风险”之义务，但同时，亦未明确排除原告姜X的该项义务。且，案涉协议标题名称已明确为“融资项目经营收益权投资协议”，作为具有完全民事行为能力的自然人，原告姜X应对其出资系属投资行为具有相应判断能力和识别能力。原告姜X于庭审中亦确认其与被告XX公司之间合同关系的性质“系投资关系”。此外，在案涉协议全文多个条款中均提及“投资”“融资”等字样，如：第3.1.1条约定的“每份投资叁万元，每份的投资收益占总经营收益的1%。”第3.1.2条约定的“甲方投资壹拾份，投资金额：叁拾万元。”等等。并且，第3.2.1.3条中还对原告姜X的投资收益额以公式方式列明为：“固定收益=融资项目净利润×投资收益比例”。根据一般财务制度和相关规定，净利润是指在利润总额中按规定缴纳所得税后企业利润留成，一般也成为税后利润，其系衡量一个企业经营效益的主要数据指标。当净利润为负时，投资人自然无法分配收益。据此，案涉投资协议实际上已对原告姜X需在“共享利益”的同时还需“共担风险”作出了相应约定。第三，庭审中，原告姜X提出，张XX通过微信方式与之交流时作出“保本付息”的承诺，并在项目停业后向其退还储值卡余额，故其系案涉项目负责人，能够代表被告XX公司。本院认为，现有证据并不能证明张XX系被告XX公司的法定代表人或股东、实际控制人，原告姜X亦未提供充分证据佐证其系案涉项目负责人或者能够作为被告XX公司在案涉项目的代理人，应自行承担举证不能的不利后果，不能仅依据张XX向原告姜X作出上述承诺，并发送《演艺海鲜烧烤排档XXX》《融资项目经营收益权投资协议（A）.docx》文件即认定其能够代表被告XX公司。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。此系法律关于“表见代理”的规定。表见代理本质上属于无权代理。这一制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，不仅应举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当举证证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。具体到本案中，仅凭张XX承诺“保本付息”的行为显然并未达到其具有代理被告XX公司并“在客观上形成具有代理权的表象”的情形。至于张XX在项目停业后向原告姜X退还储值卡余额一节，根据双方的微信聊天记录，也是在原告姜X自行向其朋友垫付了储值卡退款后，张XX基于朋友关系向原告姜X作出的情谊行为，不应据此认定张XX此举系代表被告XX公司而为。同时，原告姜X作为具有完全民事行为能力的自然人，在其接收到张XX通过微信方式发送的《演艺海鲜烧烤排档XXX》《融资项目经营收益权投资协议（A）.docx》文件后，即应从中得出案涉项目为投资类经营活动的结论，并应自行判断该投资所具有的市场风险性。并且，根据原告姜X提供的张XX的微信聊天记录截图（时间为2018年11月6日18时25分）显示，张XX在微信中表示“解释说明一下：我个人认为是好项目，所以分享给各位，现在要投资的人多于项目所需资金，我们有信心做的更好，但投资始终是有风险，还请慎重”，其中亦已作出“投资风险”的提示，原告姜X对此理应明知。而本案中，原告姜X现仅强调张XX对其作出的“保本付息”承诺，显然亦具有一定过失。故综合上述情况，不应认定张XX的行为系构成对被告XX公司的表见代理行为。第四，关于原告姜X诉称，本案法律关系更接近于借款合同（民间借贷）法律关系一节。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案所涉协议并未对本金、利息等进行约定，反而协议全文对“投资”“融资”“净利润”等进行了明确，故该协议并不符合民间借贷的一般特征，而应属于投融资双方共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的混合型投资合伙关系。综上，原、被告间系共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的混合型投资合伙关系，原告姜X要求被告XX公司退还其投资款并赔偿相应利息的主张缺乏法律依据，一审法院依法不予支持。关于第二个问题。原告姜X主张被告XX公司返还其投资款15万元并支付该款项的利息。庭审中，其表示提出该主张所依据的是案涉协议第六条中双方约定的“风险触发事件及处理”条款。原告姜X提出，根据上述条款约定，当出现“乙方违反本协议约定义务”“乙方未按约定支付甲方的收益”“本项目经营主体已经或可能歇业、解散、清算、停业整顿、被吊销营业执照、被撤销或申请（被申请）破产”时，其可以要求被告XX公司赔偿因其违约而造成的损失。现被告XX公司已于2019年12月17日停止经营，故应据此赔偿原告姜X的相关损失，返还投资款。而被告XX公司辩称，案涉协议第六条约定的“风险触发事件”并未发生，案涉项目之所以停业是由于市场原因，加之原告姜X拒不与被告XX公司共同承担经营损失的原因共同作用的结果。一审法院认为，出现上述情形是因原、被告双方对该协议条款的理解出现分歧所致。根据合同法第一百二十五条第一款之规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。同时，我国民法总则第一百四十二条规定，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。结合案涉协议第六条各条款之所列第1至7项各情形、案涉投资协议之订立目的等，第六条“风险触发事件及处理”中第6.1条约定的“乙方违反本协议约定义务”“乙方未按约定支付甲方的收益”“本项目经营主体已经或可能歇业、解散、清算、停业整顿、被吊销营业执照、被撤销或申请（被申请）破产”，应系指因被告XX公司主观原因而非市场原因导致的上述等情形。本案审理中，被告XX公司明确案涉核XX烧烤大排档项目停止经营系因市场原因及原告姜X拒不垫付亏损资金等导致，原告姜X对此亦未予否认，故本案中并不存在原告姜X所述情形而触发风险事件处理的情况。此外，投资法律关系的主要特征是“利益共享，风险共担”，如果原告姜X主张被告XX公司向其返还投资款，此亦不符合投资关系的法律内涵，对被告XX公司而言也有失公平。综上，根据《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告姜X的其他诉讼请求。案件受理费3,392元，由原告姜X负担。
本院二审期间，双方当事人未提供新证据。对于二审当事人争议的事实，本院认定如下：
案涉合同载明：第六条风险触发事件及处理6.1本协议所指风险触发事件包括但不限于下列情形：……3）本项目经营主体已经或可能歇业、解散、清算、停业整顿、被吊销营业执照、被撤销或申请（被申请）破产；……6.2出现上述风险触发事件时，甲方（姜X）有权采取下列一项或多项措施：1）要求乙方（沈阳XX公司）限期纠正违约行为；2）要求乙方（沈阳XX公司）赔偿因其违约给甲方造成的损失。
除此以外，本院二审查明的事实与一审法院查明、认定的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定:“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”双方当事人签订的《融资项目经营收益权投资协议》，意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应按照合同约定妥善履行各自的权利、义务。结合双方庭审时的诉辩意见，本院认定本案争议焦点应为：双方是否存在经营风险由被上诉人负担的约定，被上诉人应否承担赔偿责任。
对此，本院认为，应当结合双方当事人签订的合同以及交易往来的事实过程来认定。双方在签订涉案合同前，由案外人张XX为被上诉人对外招揽投资，其在招揽投资时先做出“9-12个月回本，只收益，无需承担运营与亏损风险”的明确意思表示，尽管其在较短时间内又解释说明“投资始终有风险，还请慎重”等内容，但显然存在以“无需承担运营与亏损风险”内容吸引投资的故意。而后，双方签订了涉案书面合同，该书面合同载明：“3.2.2保障机制3.2.2.1协议期限：本协议有效期限为5年”、“第六条风险触发事件及处理6.1本协议所指风险触发事件包括但不限于下列情形：……”从该部分条款文义来看，只要出现风险触发事项，上诉人就有权要求被上诉人赔偿损失，并未约定只有被上诉人因主观过错造成经营主体歇业才承担损失赔偿责任。可以看出，双方签订合同时，为被上诉人招揽投资的案外人先做出过风险由被上诉人负担的承诺，之后，被上诉人又在书面合同中以一定数量条款予以认可和重申。在此情况下，上诉人签订合同时完全有理由相信在合同期五年内，一旦双方拟经营的主体出现不再经营的情况就由被上诉人承担相应损失风险。双方虽形成投资法律关系，但投资关系并不要求投资各方当事人必须共同承担所有风险，在商事活动中，交易各方当事人提前对可能发生的风险进行预测并约定由某一方负担特定风险是正常的交易模式，在不存在法定无效事由的情况下，人民法院均应依法尊重当事人的意思自治。更何况，本案中，双方当事人签订的是被上诉人事先拟定的格式合同，涉及经营期限和风险负担的条款均系提前拟定的格式条款，在双方对条款文义理解存在争议时，也应对被上诉人做不利解释。
至于被上诉人主张存在项目亏损的问题。被上诉人提供收入支出表格，本质上，不属于证据而属于将主张表格化，不足以证明亏损程度及数额。而且，按照双方合同约定，触发风险事项时，上诉人就有权要求被上诉人赔偿。也就是说，无论是否实际存在经营损失，被上诉人擅自停业，就无权要求上诉人分担损失。
另，被上诉人在约定的经营期限届满前关停双方约定的经营主体，构成违约，依法应当承担违约责任。上诉人要求返还投资款，赔偿利息的主张具有事实和法律依据，本院依法予以支持。被上诉人应返还上诉人15万元投资款并给付利息（以15万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年9月18日起至实际给付完毕之日止）。
综上所述，上诉人姜X的上诉请求成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二项规定，判决如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初18217号民事判决；
二、被上诉人沈阳XX公司于本判决生效之日起给付姜X15万元投资损失款；
三、沈阳XX公司于本判决生效之日起给付姜X15万元投资损失款利息（以15万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年9月18日起至实际给付完毕之日止）。
一审、二审案件受理费各3392元，均由沈阳XX公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
审 判 员 鞠安成
审 判 员 刘春杰
二〇二二年三月十日
法官助理 谢XX
书 记 员 苏XX
