西安市莲湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2021）陕0104民初4152号
原告：西安XX公司，住所地：西安市高新XX。
法定代表人：牛XX，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘XX，陕西XX律师。
委托诉讼代理人：尚小娟，陕西XX律师。
被告：陕西XX公司，住所地：陕西省咸阳市渭城区XX。
法定代表人：田XX，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨XX，男，1983年9月26日出生，汉族，住陕西省乾县，该公司员工。
委托诉讼代理人：郭XX，男，1974年5月22日出生，汉族，住西安市XX，该公司员工。
被告：西安XX公司，住所地：西安市莲湖区房。
法定代表人：锯保卫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨XX，陕西XX律师。
委托诉讼代理人：杨X，陕西XX律师。
原告西安XX公司（以下简称XX公司）与被告陕西XX公司（以下简称中XXXX）、西安XX公司（以下简称景寓XX）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月4日受理后，依据最高人民法院关于《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》，适用普通程序，由审判员孙XX独任审判，公开开庭进行了审理。原告XX公司委托诉讼代理人刘XX、被告中XXXX委托诉讼代理人杨XX、被告景寓XX委托诉讼代理人杨XX、杨X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告XX公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告中XXXX立即归还原告工程款本金XXX.4元及利息（利息以欠款XXX.4元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年1月8日计算至2020年8月19日，按照同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%，自2020年8月20日计算至2021年1月10日为118731.49元，实际主张至全部欠款清偿之日止）；2.判令被告景寓XX在欠付建设工程价款范围内对上述工程款及利息承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费、保险费用由二被告承担。审理中，原告明确第1项诉请中工程款的包含项：外墙保温工程款938465元、真石漆工程款XXX.4元、无机喷涂工程款20475元、吊篮租赁费24220元、保证金100000元，扣除已付款838407元，未付工程款为XXX.4元。事实与理由：2018年3月30日，原告与被告中XXXX签订《莲湖区XX城中村改造项目（景寓学府）5#工程外墙保温、真石漆施工合同》，由原告承包西安市莲湖区XX路XX段XX楼的外墙保温、真石漆工程。合同约定，外墙保温板以及真石漆工程单价均按照55元每平方米计算，工程量以实际完成的并经双方确认的工程量为准进行结算。2019年1月8日，原告承包工程竣工后与被告中XXXX进行结算，已确认工程总价款为XXX.4元。被告中XXXX已付款为828407元，尚欠原告工程款XXX.4元。根据相关法律规定，被告景寓XX作为案涉工程项目发包人应在未付工程款范围内对被告中XXXX欠付的工程款向原告承担连带责任。基于上述事实，原告认为二被告的欠款行为有违基本诚信原则，严重损害原告的合法权益。原告依法提起诉讼，请求法院判如诉请。
被告中XXXX辩称：对原告XX公司的诉请不认可。工程至今未验收，也没有干完。不存在拖欠工程款，原告XX公司主张利息没有依据。合同是事实，工程量并未确认，按照合同约定未到付款节点。
被告景寓XX辩称：1.原、被告之间并不存在直接的施工合同关系。2014年8月5日，景寓XX为XX村XX、XX号楼XX楼工程项目，与中XXXX签订《陕西省建筑工程施工合同》。景寓XX将5、6号楼除桩基工程、土方工程、门窗工程、消防工程等11项工程之外的全部工程交由中XXXX施工承建。工程工期总日历天540天，工程质量标准为合格，合同价款以实际决算为准。即景寓XX与中XXXX之间存在建设工程施工合同关系，与XX公司之间并不存在直接的施工合同关系。2.XX公司之所以将景寓XX一并在本案中进行诉讼，系中XXXX将景寓XX所发包工程进行违法分包，景寓XX尚不存在向XX公司支付任何工程款项的义务。景寓XX与中XXXX所签合同第二部分通用部分38.1条约定，承包人按专用条款约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2条约定承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。38.3条约定在发包方同意分包的工程，分包工程不能解除承包人任何责任与义务。承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。实际履约中，景寓XX从未允许中XXXX进行工程转包，中XXXX将部分工程转包给XX公司系单方违约行为。因为XX公司与景寓XX之间并不存在直接的施工合同施工关系，故景寓XX不存在向XX公司支付工程款项的义务。3.景寓XX与中XXXX所签合同项下工程内容，中XXXX至今仍未完工，包括所施工程质量问题频发，致使合同项下工程至今未能进行验收及结算，并且景寓XX履约中也根本不存在拖欠中XXXX任何工程进度款项的任何情形，故景寓XX根本不存在按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定在拖欠中XXXX工程款的范围内给付XX公司任何工程款的任何义务。如上所述，XX村XX、XX号楼XX楼工程项目，其工程具体包括除桩基工程、土方工程、门窗工程、消防工程等11项工程之外的全部工程。XX中XXXX履约中一则工期严重滞后，如5、6号楼地下室部分砖砌体工程，暖气管道保温工程等工程至今仍未完工。二则就其已施工的工程内容工程质量问题频发，如暖气管道高区与低区多处接反、暖气管道试水打压多处漏水、地下室顶板多处漏水、屋面塔楼雨水管漏装、外墙面给室内漏雨地下室通风井多处不通或根本不符合设计尺寸、集水坑盖板质量低劣等。因中XXXX所施工程存在诸多问题，致使双方合同项下工程至今无法验收，且根本无法结算。并且经核算，履约中也根本不存在拖欠中XXXX任何工程进度款的任何情形。故景寓XX不存在按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定在拖欠中XXXX工程款的范围内给付XX公司工程款项的任何义务。综上，景寓XX请求依法驳回XX公司针对景寓XX所提诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求和答辩意见向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
原告XX公司围绕其诉讼请求依法提交以下证据：《莲湖区XX城中村改造项目（景寓学府）5#楼工程外墙保温、真石漆施工合同》、保证金收据、《承诺书》、《2018.9.18施工班组任务总（预）结算单》及完工面积核算单、《2018.9.28施工班组任务总（预）结算单》及完工面积核算单、《2019.1.8施工班组任务总（预）结算单》及完工面积核算单、赔偿单、工作联系单、朱XX的证明、庭审笔录、工程款计算明细表、告知笔录、申请鉴定书和委托鉴定审批表。
被告中XXXX围绕其答辩意见依法提交以下证据：施工图片、微信聊天截图。
被告景寓XX围绕其答辩意见依法提交以下证据：《陕西省建筑工程施工合同》、《承诺书》、《工作联系单》及编号为SF141XXXX0077号快递单、《中XX遗留工程统计清单回复》及编号为SF142XXXX0101号快递单、朱XX情况说明。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并保留复印件在卷作证。对于当事人有异议的证据和事实，本院根据当事人陈述和确认的证据，本院认定如下：
2018年3月30日，被告中XXXX作为发包人（甲方），原告XX公司作为承包人（乙方），共同签订《莲湖区XX城中村改造项目（景寓学府）5#楼工程外墙保温、真石漆施工合同》。合同约定：“一、工程概况（1）单位名称：景寓学府5#楼工程（2）工程地点：西安市莲湖区XX路XX段（3）工程内容：景寓学府5#楼外墙保温、真石漆；二、承包内容及单价（1）本工程图纸设计范围内的所有外墙保温和真石漆施工内容均属乙方的承包范围，从基层找平、抹抗裂砂浆、外墙真石漆刮腻子、喷涂底漆、真石漆、面漆等保温和真石漆施工的所有材料和施工个工序以及吊兰设备工具安装验收拆除，均由乙方包工包料完成；（2）外墙保温和真石漆，保温板按55元/m²，真石漆按55元/m²（均为不含税的包工包料单价，为固定包死单价，不随外界体条件变化而调整），工程量以实际完成的并经双方确认的工程量为准进行结算，最终的合同金额以实际完成的保温粘结面积和真石漆涂刷面积分别作为结算的依据计算；……六、保证金的交纳和退还约定本工程约定保证金10万元，在双方合同签订当天乙方向甲方交纳保证金10万元，甲方向乙方出具收款收据并加盖甲方印章，在外墙保温施工结束后（不含施工电梯部位，即大面积保温施工结束），甲方退还乙方保证金5万，在真石漆施工结束后（不含施工电梯部位，即大面积真石漆施结束），甲方向乙方退还剩余的5万元保证金；七、工程款支付及结算方式：（1）本工程以合同规定的承包单价结算后，不再给乙方任何形式的零星用工签证，本工程单价已包含乙方发生的人工、材料、机械、……保温板和真石漆材料的检测费，双方确定的合同价款，任何乙方不得以漏项、亏损等事项要求增加费用或变更结算方式；（2）因工程停建、缓建及其他原因造成机械、人工停滞、乙方不计取机械台班、窝工等所有费用的增加。……（3）按实际施工面积结算，甲方通过银行转账对乙方进行工程结算支付；（4）本工程以银行转账方式向乙方支付工程款，在保温板大面积施工完工（不含施工电梯口在内）后经甲乙双方验收合格后一月内甲方支付已完保温工程量价款的70%，在真石漆施工完工（不含施工电梯口在内）后经甲乙双方验收合格后一月内甲方支付已完真石漆工程量价款的70%，在保温板和真石漆全部施工完毕（含施工电梯口在内）经建方验收合格后一个月内甲方支付到全部工程量价款的80%，在整个工程竣工验收合格后两个月内支付到全部工程量总价款的95%，预留5%质保金（不计利息），质保期满后60天内返还（质保期按国家质量保修标准要求执行）”。该合同经双方盖章并注明日期。2018年3月31日，原告XX公司向被告中XXXX支付景寓学府5#楼工程外墙保温、真石漆工程保证金10万元。被告中XXXX向原告XX公司出具保证金收据。
2018年5月份，原告XX公司组织人员进场开始施工。2018年9月18日，XX队XX组向被告中XXXX发出《施工班组任务总（预）结算单》，结算单显示工程名称为糜家桥安置楼，施工班组为牛XX无机喷涂棉施工队，施工内容负一楼顶板35厚无机喷涂工程量421㎡、一层门厅34㎡，合计无机喷涂面积455㎡，单价45元/㎡，工程款合计人民币20475元。该结算单经被告中XXXX的杨XX、叶X及其相关工作人员签字确认。2019年1月8日，XX公司施工班组向被告中XXXX发出《施工班组任务总（预）结算单》，就案涉项目外墙保温工程量进行结算，确认5#楼外墙保温总工程量为17063.62㎡，单价为55元/㎡，工程款合计938465元。该结算单经被告中XXXX的杨XX、叶X及其相关工作人员签字确认。
2019年1月27日，5#楼西单元真石漆面积核算单中，载明真石漆施工面积20509.3㎡，被告中XXXX员工叶X签字并注明：请审核总面积。被告中XXXX项目审核人杨XX签字注明：约为18600㎡。被告中XXXX在审理中自述：截至原告停工退场后真石漆的施工面积是20300㎡，未扣除为施工部分，未施工部分面积未具体核算。2018年6月20日，《赔偿单》显示：“因项目部砸墙损害吊篮电箱一台，赔偿500元。”该赔偿单经被告中XXXX工作人员签字确认，并署名：情况属实，由5#楼两家砸墙施工队进行赔偿，待支付砸墙工程款时扣除，交给5#楼吊篮公司进行赔偿。2018年10月10日，原告XX公司向被告中XXXX发出《工作联系函》，函件内容为：“一、景寓学府5号楼外墙使用吊篮作业，自2018年4月28日交付使用，施工到2018年5月28日因项目部原因停止施工闲置31天，共10台吊篮，每台吊篮每月租金1000元。共计10000元;二、吊篮检测费用9台，每台300元，共计2700元;三、室内砸墙时抛撒垃圾砸坏一台吊篮电箱500元;四、XX组XX线条使用吊篮自2018年5月29日至2018年9月15日使用吊篮288台。每台吊篮每天40元，共计11520元;五、以上合计费用为∶24220元。”2018年10月23日，该《工作联系函》经被告中XXXX员工姚XX签字确认。
2018年12月6日，被告中XXXX向原告XX公司出具《承诺书》，内容为：“陕西XX公司景寓学府项目部承诺最迟2018年12月30日之前退还西安XX公司所交保证金100000.00元（壹拾万元整），其余保温、真石漆工程完成支付节点，必严格按照签订的分包合同执行，若未按合同执行支付，本公司陕西XX公司承担法律、经济责任。特此承诺!”被告中XXXX至今未向原告退还保证金。
原告XX公司2019年1月份施工退场，未办理完工退场手续。涉案工程项目在2019年1月份已经有业主开始入住。原告XX公司自述：被告中XXXX已支付工程款838407元。被告中XXXX对已付款情况未提出异议。
另查，2014年8月5日，被告景寓XX与被告中XXXX所签《陕西省建筑工程施工合同》。被告中XXXX村XX楼XX、XX号楼工程建设施工。
又查，2019年8月，原告XX公司以建设工程施工合同纠纷为由诉请被告中XXXX支付工程款XXX元。在该案审理过程中，被告中XXXX辩称真石漆的小分项面漆统一没有做，施工未完成。原告XX公司申请对景寓学府5号楼1、2、3层是否喷涂面漆进行司法鉴定。本院将卷宗资料送至西安市中级人民法院司法鉴定中心后，该中心将该卷退回并称，鉴定事项不在鉴定范围内，无法鉴定予以退卷，且无法出具书面退卷函。本院多次和其联系，其不予出具书面退卷函，故将关于鉴定情况向当事人进行告知。
本院认为，原告XX公司与被告中XXXX签订的《莲湖区XX城中村改造项目（景寓学府）5#楼工程外墙保温、真石漆施工合同》，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违法我国法律、行政法规的效力性禁止性规定，合同合法有效。根据2019年1月8日的《施工班组任务总（预）结算单》，可确认5#楼外墙保温总工程量为17063㎡，单价为55元/㎡，外墙保温施工工程款为938465元。关于涉案合同项下真石漆的施工面积，被告中XXXX在审理中认可截至原告施工退场后真石漆的施工面积是20300㎡。被告中XXXX辩称未扣除真石漆未施工面积，但既不说明真石漆未施工部分的具体面积，所提交证据亦不能佐证真石漆未施工部分的情况。故对于真石漆施工面积以其所述20300㎡为准，结合合同所约定真石漆单价55元/㎡，可计算出真石漆施工工程款为XXX元。故合同项下实际产生合同总价款为938465元+XXX元=XXX元。被告中XXXX收取原告工程保证金100000元，并在承诺书中承诺在2018年12月30日前退还原告XX公司100000元保证金，现涉案工程已经施工完毕，且施工项目已经交付业主入住使用，故被告中XXXX应向原告退还保证金100000元并承担逾期退还保证金的资金占用利息：以100000元为基数，从2018年12月31日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算为2764.93元；从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。涉案合同约定工程款支付条款：“……在整个工程竣工验收合格后两个月内支付到全部工程量总价款的95%，预留5%质保金（不计利息），质保期满后60天内返还。（质保期按国家质量保修标准要求执行）。”原、被告均未提交证据证明已对工程进行竣工验收，但是工程项目发包人景寓XX认可涉案工程已于2019年1月交付业主入住使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”工程竣工验收时间应认定为2019年1月。参照《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第二项规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”。工程竣工时间为2019年1月，合同项下施工内容尚未超过质保期，被告中XXXX可依据合同约定从工程款中预留合同价款5%的质保金102748.25元。从合同总价款XXX元扣除原告自述被告中XXXX已支付工程款838407元，被告中XXXX可预留的质保金102748.25元，被告中XXXX还应向原告支付工程款XXX.75元。被告中XXXX未按合同约定支付工程款，应向原告XX公司承担逾期付款的资金占用利息。故被告中XXXX应承担的逾期付款利息：以XXX.75元为基数，从2019年3月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算为22831.57元；从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。
原告XX公司所主张的无机喷涂工程款，从其提交的《施工班组任务总（预）结算单》来看，结算单显示工程名称为糜家桥安置楼，施工班组为牛XX无机喷涂棉施工队，施工内容为无机喷涂施工。施工内容、施工项目均不属于涉案合同项下内容，且施工主体与原告亦不符，故原告所主张无机喷涂工程款不属于本案合同项下工程款，本院不予处理。关于原告XX公司所主张吊篮租赁费用。合同约定外墙保温、真石漆的单价为包工包料单价，固定包死单价，不随外界条件变化而调整。工程单价已包含发生的人工、材料、机械、……保温板和真石漆材料的检测费，双方确定的合同价款，不得以漏项、亏损等事项要求增加费用或变更结算方式。原告XX公司主张的吊篮租赁费已包含在合同约定的工程款，不应另行计算，故原告所主张吊篮租赁费，本院不予支持。原告主张被告景寓XX在欠付建设工程价款范围内对工程款及利息承担连带责任，但原告并未提供证据证明被告景寓XX存在拖欠中XXXX工程款的情形，故该项主张缺乏相应证据，本院依法不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：
一、被告陕西XX公司于本判决生效后十日内支付原告西安XX公司工程款XXX.75元；
二、被告陕西XX公司于本判决生效后十日内支付原告西安XX公司逾期付款利息：截至2019年8月19日为22831.57元，从2019年8月20日起至实际给付之日止，以XXX.75元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算；
三、被告陕西XX公司于本判决生效后十日内退还原告西安XX公司保证金100000元并承担逾期退款资金占用利息：截至2019年8月19日为2764.93元，从2019年8月20日起至实际给付之日止，以100000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算；
四、驳回原告西安XX公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费18275元，由原告西安XX公司承担4680元，被告陕西XX公司承担13595元（原告已预交案件受理费，被告在执行本判决付款义务时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审判员 孙XX
二〇二一年九月二十二日
书记员程X
