合伙协议纠纷

委托诉讼代理人：朱XX，湖南XX律师。

委托诉讼代理人：付XX，湖南XX律师。

原审第三人：天津市XX公司

委托诉讼代理人：李XX，上海锦天城（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：景珊珊，上海锦天城（天津）律师事务所律师。

上诉人祝XX因与被上诉人刘XX、原审第三人天津市XX公司（以下简称“天津XX公司”）合伙合同纠纷一案不服湖南省邵阳市双清区人民法院（2021）湘0502民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

祝XX上诉请求：1.撤销一审判决，改判祝XX无须向刘XX支付XXX.45元，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由刘XX承担。事实和理由：一、一审认定祝XX与刘XX之间存在事实合伙关系错误。《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十条规定，认定事实合伙必须同时具备两个要件：一是具备合伙的其他条件；二是两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。而祝XX与刘XX之间没有共同投资行为、没有共同经营共担风险的行为，也没有两个以上无利害关系人证明，因此不应认定为事实合伙关系。二、一审认定祝XX与刘XX之间按照6:4的比例分配居间费用，没有事实与法律依据。在案涉居间项目中，天津XX公司未承认刘XX的居间身份，而祝XX起关键作用，居间费用应全部归祝XX所有。三、一审证据采信错误，出警记录、委托书、短信和微信聊天记录均无法达到刘XX的证明目的，不应采信。

祝XX辩称，一、刘XX与祝XX以及案外人唐X之间具有共同合伙的意思表示，并共同促成了天津XX公司与江**湖南XXX项目的合作。唐X作为三个合伙人之一，其对事情有着详细了解，同时退伙后，作为无利害关系人，其证言具有相应的证明力。二、祝XX因欠刘XX270万元居间费用才向刘XX出具委托书，故祝XX欠刘XX270万元合伙费用属实。三、根据出警记录与聊天记录，可以证实刘XX与祝XX之间确实存在事实合伙关系，且祝XX也认可其欠付刘XX270万元合伙费用的事实。四、祝XX上诉称事实合伙必须具备两个要件，属于片面理解法律的规定，符合事实合伙其他特征也可以被认定为事实合伙。

天津XX公司未作陈述，请求依法判决。

刘XX向一审法院起诉请求：判令1、祝XX向刘XX支付270万元居间费用；2、本案诉讼费用由祝XX承担。

一审法院认定事实：2011年，刘XX、祝XX通过朋友介绍相识，当时祝XX掌握湖南XXX水力发电站需采购水电设备的信息，可为该项目寻找水电设备供应生产厂家，便找到刘XX。刘XX遂和案外人唐X（刘XX好友）及祝XX商议共同寻找厂商，进行居间。2013年3月23日，刘XX与天津XX公司签订了《技术服务咨询协议》，约定刘XX为天津XX公司收集有关业主信息、优化投标书中湖南XXX水电站水轮发电机组转轮及其设备有关参数。天津XX公司承诺“如此项目合同额在两亿以上则支付乙方（刘XX）总合同价的10%作为乙方的技术咨询服务费用。乙方配合甲方开具相关全额发票给甲方（天津XX公司）”。刘XX和天津XX公司的工作人员马XX在该协议上签字，天津XX公司未加盖公章。2013年8月18日，刘XX与天津XX公司签订了《居间合作协议》，约定刘XX为天津XX公司提供支持与服务、为天津XX公司在湖南XXX项目上提供支持和帮助，约定佣金及费用为XXX元或者合同总额的5%，以两者低的为准。刘XX和天津XX公司的工作人员马XX在该协议上签字，天津XX公司未加盖公章。

2013年12月27日，天津XX公司收到了湖南省XXX水库扩建工程枢纽电站水轮发电机组及其附属设备采购项目的《中标通知书》，确定天津XX公司为该项目中标人，中标金额为699XXXX0000元。

2016年1月26日，祝XX因涉嫌虚开增值税专用发票罪被湖南省攸县公安局刑事拘留，1月27日被取保候审。湖南省攸县XX分别于2016年5月19日、2017年6月23日对祝XX进行讯问，祝XX在讯问过程中陈述：2013年祝XX与天津XX公司签订了协议，联系业务成功后按协议提成，提成比例为合同价的5%；2014年左右，祝XX成功促成了湖南XXX水电站设备供货项目，按照约定应得佣金XXX元。2015年祝XX收取了上述中介费，但因其与天津XX公司工作人员虚开增值税专用发票，尔后被公安机关刑事立案。

另查明，刘XX于2013年8月13日向祝XX转账200000元，刘XX认为该款项系投资款，其与祝XX系合伙进行居间活动，应分得相应佣金。遂向祝XX催收，2017年12月12日，祝XX向天津XX公司出具了一份委托书，载明：“本人祝XX委托天发重型水电设备制造有限公司、代我支付刘XX人民币贰佰柒拾万元整（XXX元），本人同意从我与公司来往账上扣除”。2019年2月5日，刘XX、祝XX发生争执，邵阳市双清区城东派出所出警调处，接处警案（事）件登记表上记载：“民警到达现场，经了解系刘XX与祝XX在外地做生意款项问题发生争执，经当场协商调解，双方同意正月20号，一起去天津厂方共同处理”。此后，刘XX多次向天津XX公司催收案涉款项，与祝XX及天津XX公司工作人员多次沟通，并与祝XX共同赴天津催收。祝XX分别于2015年2月16日向刘XX转账XXX元，2016年10月31日向刘XX转账100000元（备注用途为货款），2017年5月11日向刘XX转账100000元，累计转账XXX元。

再查明，2018年1月15日，刘XX以天津XX公司名义代开发票，支付税金93203.88元。天津XX公司的工作人员马XX于2018年2月15日向刘XX转账150000元，刘XX向天津XX公司出具了收条，载明：“今收到天发重型水电公司现金壹拾伍万元整”。天津XX公司称该笔款项系依据祝XX的委托向刘XX支付的居间费，刘XX称其中100000元系发票税金，50000元系马XX偿还个人借款，但未提供证据予以证实。

一审法院认为，一审的争议焦点为：1、刘XX、祝XX之间是否成立合伙关系？2、祝XX是否应向刘XX支付相关费用？

关于刘XX、祝XX之间是否成立合伙关系的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。刘XX、祝XX就案涉“湖南XXX水电站设备供货项目”的居间未签订书面合伙协议，两人分别与天津XX公司签订了居间合作协议，后续均以祝XX的名义与天津XX公司往来。刘XX、祝XX分别与天津XX公司所签订的协议中，项目名称均为“湖南XXX水力发电项目”，结合刘XX前期向祝XX支付投资款、刘XX与天津XX公司签订的《技术服务咨询协议》及《居间合作协议》、刘XX与祝XX共同向天津XX公司主张居间费用、以及刘XX向祝XX及天津XX公司工作人员索要居间费用的短信、微信聊天记录、出警记录、祝XX出具的委托书、双方之间的转账记录等证据，能够印证刘XX、祝XX就案涉居间事务建立了事实上的个人合伙关系，故对祝XX主张其与刘XX不存在合伙关系的抗辩，不予采纳。

关于祝XX是否应向刘XX支付居间结算后尚欠款项的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十八条规定“……协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担”。居间活动系中介行为，往往不需要大量资金投入，投入的是时间、精力及资源。鉴于刘XX、祝XX之间未签订书面合伙协议，对盈余分配、债务承担没有明确分配比例，考虑到双方之间的合伙系居间合伙，具有特殊性。本案中，祝XX促成案涉项目，签订了正式协议，与天津XX公司保持密切联系，多次在天津、湖南两地往返，为居间活动付出的代价更大、作出的贡献更多，酌情认定刘XX、祝XX之间的分配比例为40%：60%。祝XX在检察机关自认其从天津XX公司收取了XXX元，该笔款项属于合伙居间活动所共同积累的财产，在合伙终止后应当进行分配，天津XX公司工作人员马XX向刘XX转账的150000元，刘XX向天津XX公司出具了收条，刘XX虽主张该款项系马XX个人借款及开票费用，但未提供证据证明其与马XX存在借贷关系，该150000元亦属中介费用。刘XX前期向祝XX转账累计XXX元，祝XX累计向刘XX转账XXX元，双方对往来款项性质各执一词，该款项性质不论是借款还是分红，祝XX均已返还，故不影响居间费用的计算。扣除支付给案外人唐X的450000元以及刘XX支付的发票税金93203.88元，居间所得计算为XXX.12元（XXX元+150000元-450000元-93203.88元）。故对刘XX要求祝XX支付居间费用XXX元的诉讼请求，予以部分支持。共有居间费用按祝XX实际所得XXX.12元计算，刘XX应分得40%即XXX.45元，扣减刘XX已收取的天津XX公司支付的150000元，祝XX还应支付刘XXXXX.45元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第四十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条规定，判决：祝XX于判决生效之日起十日内日向刘XX支付XXX.45元。一审案件受理费14200元，由刘XX负担8520元，祝XX负担5680元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查确认一审认定的事实和证据。

本院认为，本案系合伙合同纠纷。本案二审的争议焦点为：1.刘XX与祝XX之间是否存在合伙关系；2.如存在合伙关系，应如何分配居间费用。

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。上述条款仅规定了没有书面合伙协议，但具备合伙条件又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的可以认定为合伙关系，并未将“两个以上无利害关系人证明”作为认定合伙关系的必要条件。本案中，刘XX、祝XX之间没有签订书面的和合伙协议，但刘XX提交的其与天津XX公司工作人员马XX签订的《技术服务咨询协议》、《居间合作协议》，证实其与天津XX公司就湖南XXX水电站设备供货项目的居间进行了磋商；刘XX与祝XX之间的转账记录证实两人之间有经济往来，祝XX2017年12月12日出具的委托书证实了其认可欠刘XX款项，要求天津XX公司代其支付刘XX270万元；再结合唐X的证言及微信聊天记录，可以认定刘XX、祝XX就湖南XXX水电站设备供货项目在为天津XX公司提供居间服务过程中形成个人合伙关系。

关于居间费用分配问题，刘XX、祝XX合伙从事的系居间活动。居间活动不仅需要资金的投入，更需要较多的服务投入，服务投入不能简单以资金投入来衡量。现刘XX、祝XX未有收益分配方式的约定，亦未提交证据证实各自投入的金额，一审法院考虑到祝XX为取得居间费用付出较多，酌定刘XX与祝XX按40%:60%的比例分配，刘XX未提出异议可予维持。祝XX未提交证据证实天津XX公司取得湖南XXX水电站设备供货项目完全由其个人居间服务促成，其上诉要求全部占有居间费的请求不应支持。

综上所述，祝XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14634元，由上诉人祝XX负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　毛海玲

审 判 员　李　鹏

审 判 员　李文明

二〇二一年十二月二十四日

法官助理　田XX

书 记 员　陈XX