商议贿赂不正当竞争，维护当事人的合法权益

    河南省高级人民法院

    民事判决书

    （XXX）豫民终18x3号

    上诉人（原审被告）：xx市xx区和xxx凉皮店。

    经营者：朱XX。

    委托诉讼代理人：常X，XXX师事务所律师。

    委托诉讼代理人：董X，XXX师事务所实习律师。

    被上诉人（原审原告）：XX公司。

    法定代表人：魏X，该公司董事长。

    委托诉讼代理人：罗X，河南XXX事务所律师。

    委托诉讼代理人：吴X，河南XXX事务所实习律师。

    上诉人xx市xx区和xxx凉皮店（以下简称xx区凉皮店）因与被上诉人XX公司（以下简称XX公司）侵害商标及不正当竞争纠纷一案，不服河南省xx市中级人民法院（以下简称一审法院）（XXX）豫07民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于XXX年xx月x日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人xx区凉皮店的委托诉讼代理人常X、董X，被上诉人XX公司的委托诉讼代理人罗XX、吴XX，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    xx区凉皮店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回XX公司的诉讼请求，XX公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、xx区凉皮店使用“和xxx凉皮”不构成对XX公司“XXX”商标侵权。“XXX”商标不具有显著性和独特性，其经营地点主要在西安，在xx没有门店。“和xxx凉皮”商标具有独特性、显著性，是魏XX以自己名字注册的个体工商户，与XX公司“XXX”存在部分相同属于巧合。xx区凉皮店门店的店招、门头、餐具显示的是“和xxx凉皮”，与XX公司的“XXX”从字体、形状、含义等均不相同或近似。2、xx区凉皮店的名称字号来源于魏XX的名字，并且使用在先，且与XX公司注册的“XXX”商标有明显区别，不构成侵权。3、一审法院对“和xxx凉皮”使用不具有连续性和对《和解协议》的理解有误，对未追加xx市xx区魏和xxx凉皮店朱X作为被告参加诉讼程序违法。

    XX公司辩称：1、XX公司“XXX”商标具有显著性和独特性。“XXX”注册商标经过XX公司长期经营，以经济实惠的价位和轻松舒适整洁的就餐环境赢得广大公众的一致好评，XX公司“XXX”所提供的服务已经与别的以姓氏来命名的字号以及相同服务的其他品牌严格的区别开来，已经在公众中形成极其深刻的印象，相关公众可以将商标和服务联系起来，可使消费者知道是XX公司特定的商家品牌。2、xx区凉皮店使用“XXX”、“和xxx凉皮”商标标识和企业名称均构成商标侵权。xx区凉皮店在店内店招、宣传均使用了“XXX”、“和xxx凉皮”，与XX公司第14xx4949号“XXX”的注册商标从文字的字形、构图均相同，xx区凉皮店虽然在店招“XXX”前面加了“和荣”两个字，但“和xxx凉皮”是并非一排使用，突出使用“XXX”字样。基于“XXX”的知名度，公众在看到该店招时首先注意到的是“XXX”，容易造成混淆。xx区凉皮店以“XXX”作为企业字号使用，根据相关司法解释的规定属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第五项规定的侵害商标权的行为，也属于不正当竞争行为，具有明显的攀附“XXX”商标的故意，应当予以变更。3、xx区凉皮店关于使用在先及具有合法授权的理由不成立。xx区凉皮店一审中提交的证据并不能证明其在2014年之前就使用“XXX”字号，只能证明朱X母亲魏XX使用“XXX”字号，与朱X为不同的法律主体。xx区凉皮店并没有提供朱X在XX公司申请注册商标之前已经使用了“XXX”，并且朱X在许可他人使用“和xxx凉皮”时并没有注册该类型的商标，xx区凉皮店无合法授权，应当承担侵权赔偿责任。4、一审法院并不存在程序违法。xx区凉皮店申请追加朱X作为被告，但没有提供证据证明朱X为必须共同进行诉讼的当事人，依照相关法律规定，一审法院程序正当。

    XX公司向一审法院起诉请求：1.判令xx区凉皮店立即停止侵犯第14xx4949号“XXX”商标权的行为，包括拆除店内带有“XXX”相同或相近似店招、门头、店内装潢，并停止在菜单与对外宣传时使用与XX公司注册商标相同或近似的标识；2、判令xx区凉皮店变更个体工商户名称，不得含有“XXX”字样；3、判令xx区凉皮店赔偿XX公司经济损失人民币20万元（含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；4、一审案件的全部诉讼费用由xx区凉皮店负担。

    一审法院认定事实：XX公司注册成立于20xx年1月11日，201x年6月28日经核准注册取得第14xx4949号“XXX”文字商标，核定使用商品/服务项目均为第43类，包括餐厅、快餐馆、自助餐馆、流动饮食供应、备办宴席、住所（旅馆、供膳寄宿处）、茶馆、酒吧服务、柜台出租、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止），有效期至202x年6月27日。XX公司的“XXX”在2014年至2017年期间获得多项荣誉，包括“西安市著名商标”、“201x中国丝绸之路地标美食”、“最受百姓喜爱的品牌”、“中国优秀餐饮行业”、“中国十佳特色面食”。

    XXX年1月22日，XX公司的委托代理人李XX到xx市豫新公证处申请证据保全，XXX年1月22日，xx市豫新公证处的公证员段X与工作人员谢XX及XX公司的托代理人李XX，来到xx市平原路与劳动路十字路口向北约20米路东的一家门头上标示有“和xxx凉皮xx总店”等字样的餐馆内（南XX银行自助银行），在公证人员的监督下李XX在上述场所进行点餐消费，花费62元，并取得结账清单以张、定额发票四张。公证员对上述场所的标识、宣传图片、餐具、现状及周边环境进行拍照。照片显示，被告xx区凉皮店使用以下几种标识：“和xxx”、“魏和xxx凉皮”（分两列排列，其中“XXX”四个字体较大）。xx市豫新公证处制作了（XXX）新豫证民字第16x号公证书，XX公司支付公证费620元。

    XXX年4月8日，XX公司的委托代理人王XX来到河南省郑州市黄河公证处，对涉嫌侵犯“XXX”商标权的行为，申请办理保全证据公证。4月18日9时13分，在郑州市XX,在公证员李X工作人员席XX的监督下，王XX通过自带的手机搜索到如下网页宣传信息：XXX（劳动路店）。郑州市黄河公证处制作了（XXX）豫郑黄证内经字第00182号公证书，XX公司支付公证费610元。

    一审法院另查明：一、魏XX与朱X系母女关系，魏XX于2014年6月18日注册成立xx市卫滨区XXX店，2014年10月31日注销；朱X于201x年4月7日注册成立xx市xx区魏和xxx凉皮店。二、xx区凉皮店注册成立于2016年xx月16日，经营范围为餐饮服务。三、2016年xx月22日，朱X与XX公司在xx市工商局xx分局平原工商所的调解下，达成如下《和解协议》：朱X承认以下侵权事实及行为，愿意为自己对XX公司所持有的“XXX”商标侵权事件负责，并自愿对以下侵权事实立即进行整改：1.门头、招牌、灯箱使用“XXX”商标、商号；2.所有餐具、外卖包装袋（盒）使用“XXX”商标、商号；3.员工所用工装、工帽、胸卡使用使用“XXX”商标、商号；4.收银小票、宣传广告海报、招商类宣传使用“XXX”商标、商号；x.外卖网站、团购网站、微信公众号使用“XXX”商标、商号；6.所售的相关现金预付卡（包括但不仅限于储值卡、积分卡、会员卡、代金券）使用“XXX”商标、商号。朱X对此次名下三家“魏和xxx凉皮”连锁店（xx区嘉忆明珠店、xx区宝龙店、xx区劳动路店）及两家“魏和xxx凉皮”加盟店（卫辉加盟店、原阳加盟店）对XX公司商标造成的侵权表示歉意，对XX公司遭受的品牌损失、商誉表示愧疚，自愿于2017年x月1日前对以上x家连锁店所有侵权行为进行整改、改正，并承诺不会再对XX公司做任何侵权行为。如朱X未在2017年x月1日前完成整改，或以其他方式进行同类侵权行为，朱X将赔偿XX公司所受一切经济损失与品牌损失，同时将自愿承担一切法律责任与后果。

    一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张及理由，本案的焦点问题为：XXX区凉皮店使用的标识是否构成商标侵权；XXX区凉皮店的企业名称是否构成商标侵权；XXX区凉皮店关于在先使用权及其具有合法授权的抗辩理由是否成立；XXX区凉皮店应当如何承担法律责任。

    一、关于xx区凉皮店使用的标识是否构成商标侵权。XX公司系第14xx4949号“XXX”注册商标的商标权人且该商标处于有效期内，其享有的商标专用权依法应予以保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，有关商品商标的规定，适用于服务商标。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标权纠纷案件中，判定被控侵权商标与主张权利的商标是否近似，应当视所涉商标或构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构等基础上，对其整体或主要部分是否具有混淆可能性进行综合判断。本案中，xx区凉皮店经营范围与涉案注册商标核定使用范围皆为相同的餐饮服务，xx区凉皮店在小票以及网上宣传均使用“XXX”，与XX公司的注册商标相同；xx区凉皮店使用的标识“魏和xxx凉皮”，分成两排，其中“XXX”单独成一排且字体较大，属于对“XXX”的突出使用；“和xxx凉皮”与XX公司的注册商标相比，虽然多了“和荣”二字，但其整个文字的字形、构图与XX公司的注册商标均相同，另涉案注册商标“XXX”经过多年的使用和推广获得了一系列荣誉，在行业内具有较高的知名度，“XXX”已经具有产品来源识别意义的作用，普通消费者看到该标识，容易误认为xx区凉皮店所售商品来源于涉案注册商标权利人或与之有关联，容易构成混淆，综上，xx区凉皮店使用的上述标识构成商标侵权。

    二、关于xx区凉皮店的企业名称是否构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实的原则，遵守法律和商业道德”；第六条第（四）项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第二款规定：“经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。”企业名称中的字号是识别不同市场主体的核心标识，将他人在先具有较高知名度的商标用于自己的企业字号，使相关公众对市场主体及其商品或服务的来源产生混淆，即引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认时，注册使用该企业名称的行为应认定为违反诚实信用原则的不正当竞争行为。本案中，XX公司注册成立于20xx年，并已注册了“XXX”商标。正如前文所述，经过多年经营和维护，“XXX”已与XX公司的品牌产品联系起来，成为区别XX公司与其他同行业市场主体和商品来源的主要商业标识。作为同行业的竞争者，xx区凉皮店在应当知道“XXX”已经被注册为商标的情况下，仍然将“XXX”作为字号进行注册，主观上具有攀附涉案商标知名度的不正当竞争意图。而基于涉案商标的较高知名度，即使xx区凉皮店在其企业名称中未突出使用“XXX”字样，仍足以使相关公众产生xx区凉皮店与XX公司“XXX”之间存在关联关系的混淆和误认，故xx区凉皮店将“XXX”作为字号使用的行为侵害了XX公司的商标专用权，XX公司请求xx区凉皮店变更其企业名称于法有据、应予支持。

    三、关于xx区凉皮店在先使用权及其具有合法授权的抗辩理由是否成立。xx区凉皮店抗辩称，朱X对“XXX”具有在先使用权，xx区凉皮店通过向朱X加盟的方式取得合法授权，同样具有在先使用权，不构成侵权。该抗辩理由不成立，具体理由如下：所谓在先使用权，即在注册商标的申请日之前，就已经在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。本案中，首先，魏XX经营的“xx市卫滨区XXX店”在2014年10月31日已经注销，朱X于201x年7月14日才注册成立“xx市xx区魏和xxx凉皮店”，两者之间主体不同也不具有连续性，朱X与魏XX也不是同一法律主体，xx区凉皮店也未能提供有效证据证明朱X在XX公司注册商标申请日之前已经在使用“XXX”。其次，2016年xx月22日，在xx市工商局xx分局平原工商所的调解下，朱X与XX公司达成《和解协议》，朱X对使用“XXX”侵权的事实予以认可并许诺进行整改，朱X在认可其构成侵权及不具有商标权的情形下，仍然与xx区凉皮店签订《加盟合同》并授权xx区凉皮店持续使用“和xxx凉皮”商标，主观上不具有善意。综合以上事实，xx区凉皮店主张朱X对“XXX”具有在先使用权的抗辩理由不成立。退一步讲，即使朱X对“XXX”具有在先使用权，其也只能在原有范围内使用，xx区凉皮店通过加盟的方式也不能获得“XXX”的在先使用权，因此，xx区凉皮店应当承担侵权赔偿责任。xx区凉皮店申请朱X作为被告参加诉讼的主张，缺乏法律依据，一审法院不予支持。

    四、关于xx区凉皮店应当如何承担法律责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，xx区凉皮店对被控侵权标识的使用侵犯了XX公司的商标专用权，XX公司要求xx区凉皮店停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。鉴于权利人的损失及侵权人获得的利益难以确定，综合考虑注册商标的知名度、被控侵权人的经营规模、时间、范围、区域、侵权商品类型及为制止侵权行为支出的合理费用等因素，一审法院酌定赔偿经济损失和维权开支数额为2万元。

    综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第一项和第二项、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第六条第（四）项、第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、xx区凉皮店于判决生效之日立即停止侵害XX公司享有的第14xx4949号注册商标专用权的行为；二、xx区凉皮店于判决生效之日起十五日内变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“XXX”文字；三、xx区凉皮店于判决生效之日起十五日内赔偿XX公司经济损失及合理开支合计2万元；四、驳回XX公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由XX公司负担1300元，xx区凉皮店负担3000元。保全费1x20元，由xx区凉皮店负担。

    本院二审期间，xx区凉皮店提交以下新证据：xx市申旺商贸有限公司大学城XX与魏XX签订的世纪华XX合作协议（以下简称《合作协议》），拟证明在2014年10月31日“xx市卫滨区XXX店”注销营业执照后并未中断营业，而是到世纪华XX继续运营，但没有办理营业执照。对于xx区凉皮店提交的新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，XX公司质证认为，《合作协议》不属于新证据，该证据由xx市世纪联华超市与魏XX签订，且不能证明魏XX与美食广场合作经营的是“XXX”。魏XX与朱X是不同主体，《合作协议》不能证明朱X有在先使用权利。

    对于上述证据，本院认证如下：《合作协议》显示合作期一年，自2014年xx月1日起至201x年11月30日止，没有体现具体经营内容，不能证明“xx市卫滨区XXX店”在2014年10月31日注销营业执照后在世纪华XX继续运营。《合作协议》与本案无关。

    本院对一审法院查明事实予以确认。

    根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：xx区凉皮店是否构成对XX公司“XXX”商标侵权；若构成侵权，一审判决要求不得使用XXX的名称和赔偿数额是否适当。

    本院认为，关于xx区凉皮店是否构成商标侵权问题。XX公司系第14xx4949号“XXX”注册商标专用权人，其享有注册商标核定服务项目类的排他性权利受法律保护。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的侵权行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。“XXX”注册商标核定使用商品范围为第43类，包括餐厅、快餐馆、自助餐馆等。xx区凉皮店经营范围与XX公司的注册商标核定使用范围皆为相同的餐饮服务，xx区凉皮店在店面门头上使用“和xxx凉皮字样”，在消费小票、店内餐具、宣传海报上使用“和xxx凉皮”文字，在店内宣传彩页中突出使用“XXX”文字，与XX公司的注册商标“XXX”文字完全相同或者近似；“和xxx凉皮”与XX公司的注册商标“XXX”相比多了“和荣”二字，但其整体文字的字形、构图与XX公司的注册商标均相同。“XXX”注册商标经过XX公司多年广泛的持续性使用和商业性宣传取得了较高的市场知名度和识别性，在同行业和普通消费者中建立良好的商业信誉，其蕴涵的品牌价值已为公众所认同。xx区凉皮店的行为客观上导致相关公众误认为双方之间存在某种特定联系，产生市场混淆，侵害了XX公司的注册商标专用权，应当承担侵权赔偿责任。一审判决认定xx区凉皮店对XX公司“XXX”注册商标构成侵犯并承担侵权赔偿责任并无不当。

    关于一审判决要求不得使用XXX的名称和赔偿数额是否适当问题。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第二款规定：“经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。”“XXX”文字商标系XX公司201x年6月注册，作为餐饮业品牌在国内具有一定的知名度。xx区凉皮店注册日期为2016年xx月，作为同业经营者且在后登记注册的xx区凉皮店对“XXX”商标应该是知晓的,但xx区凉皮店在注册登记时不仅没有主动避让,而且在其门头处使用与“XXX”注册商标相近似的“和xxx凉皮”标识,明显具有利用“XXX”商标的商誉而刻意模仿,搭便车的故意,其行为违背了诚实信用原则,既损害了其他经营者的合法权益,又容易导致消费者的混淆,进而侵害消费者的合法权益,构成不正当竞争。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”鉴于权利人所受损失及侵权人所获利益均难以确定，一审法院综合考虑注册商标的知名度、被控侵权人的经营规模、时间、范围、区域、侵权商品类型及为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额2万元并无不当。

    关于一审法院是否程序违法的问题。《中华人民共和国商标法》第六十条第一款规定：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。”XX公司起诉xx区凉皮店侵犯注册商标专用权及构成不正当竞争,符合上述法律规定，一审法院未追加xx市xx区魏和xxx凉皮店朱X参与诉讼不影响本案的审理。xx区凉皮店关于追加xx市xx区魏和xxx凉皮店朱X参与诉讼的理由不成立,本院不予支持。

    综上所述，xx区凉皮店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费300元，由xx市xx区和xxx凉皮店负担。

    本判决为终审判决。

    审判长　　王某

    审判员　　庞　某

    审判员　　赵　某

    二〇一八年x月x日

    法官助理郑某

    书记员谢某