徐州仁慈医院徐州市肿瘤医院与张XX等医疗损害责任纠纷二审判决书

    江苏省徐州市中级人民法院

    民事判决书

    （2021）苏03民终3947号

    上诉人（原审被告）：徐州仁慈医院，统一社会信用代码523XXXX794587252F，住所地江苏省徐州经济技术开XX。

    法定代表人：宗XX，该院院长。

    委托诉讼代理人：黄X，该院医生。

    委托诉讼代理人：王勋，江苏圆点律师事务所律师。

    上诉人（原审被告）：徐州市肿瘤医院（徐州市第三人民医院），统一社会信用代码123XXXX66504593C，住所地江苏省徐州市鼓楼区环城XX。

    法定代表人：张XX，该院院长。

    委托诉讼代理人：朱X，该院医患沟通办主任。

    委托诉讼代理人：张XX，江苏XX律师。

    被上诉人（原审原告）：张XX，男，汉族，1961年7月21日生，住山东省郯城县。

    被上诉人（原审原告）：蔡X，女，汉族，1990年2月4日生，住江苏省新沂市。

    被上诉人（原审原告）：张XX，女，汉族，2011年2月1日生，住江苏省新沂市。

    被上诉人（原审原告）：张XX，男，汉族，2014年4月19日生，住江苏省新沂市。

    张XX、张XX的法定代理人：蔡X，自然情况同上。

    四被上诉人共同委托诉讼代理人：夏X，江苏XX律师。

    上诉人徐州仁慈医院（以下简称仁慈医院）、徐州市肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）因与被上诉人张XX、蔡X、张XX、张XX医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人仁慈医院的委托诉讼代理人黄X、王勋，上诉人肿瘤医院的委托诉讼代理人张XX，被上诉人蔡X及其与张XX、张XX、张XX的共同委托诉讼代理人夏X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    仁慈医院上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院对于本案被上诉人因侵权造成的实际损失的认定及计算没有事实依据，不应该支持被上诉人赔偿医疗费用XXX.94元的主张，不应该支持被上诉人误工费和护理费的计算标准及计算期限。1、仁慈医院在为张XX治疗烧伤的原发病情期间不存在过错，在此期间产生的医疗费用XXX.94元不应该给予赔偿。根据南京东南司法鉴定中心的鉴定意见，仁慈医院只是在张XX第十次即2019年11月30日至12月4日住院治疗过程中存在过错，且此过错是轻微的；而在1-9次住院治疗过程中，仁慈医院不但不存在任何过错，还通过极力抢救，把全身严重烧伤、挣扎在死亡线上的张XX救治过来，拯救了张XX的生命。因此，仁慈医院不应该承担XXX.94元医疗费用的赔偿责任，仅需要对第十次住院治疗过程中产生的治疗费1451.4元按照责任比例承担赔偿责任即可。2、被上诉人并未实际支付XXX.94元治疗费用。事实上，XXX.94元这部分费用是由中XX集团公司实际支付给仁慈医院的，并不是被上诉人支付的。因为，张XX是在该公司工作过程中被烧伤的，依法应该属于工伤，该公司对张XX应该承担工伤赔偿责任，因而为张XX全部支付了这部分医疗费。根据侵权责任法的一般原理，只有侵权行为导致的损失，才能给予赔偿，并且，损害赔偿以损失填补为原则，本案被上诉人并不存在XXX.94元医疗费用损失，因此，被上诉人这一主张没有事实依据，一审法院不应该给予支持。3、一审法院认定的误工费赔偿标准及数额缺乏事实依据。关于张XX住院期间是否存在的误工费的问题。首先，误工费是指因误工而减少的收入，本案中，张XX被烧伤住院治疗，其属于工伤，在住院治疗期间，依法属于停工留薪期，其单位中XX集团有限公司正常为其发放工资；其次，一审庭审中，被上诉人也没有证据证明张XX因烧伤住院而导致其工资收入减少，因此，张XX并不存在减少收入的情形，不应该给予认定误工费。关于张XX的误工费标准及误工期限计算的问题。首先，一审庭审中，被上诉人仅以单位开具的一纸工资证明不足以证明张XX生前实际领取的工资标准为5772元，因为其没有提供张XX的原始工资单据、工资打卡银行流水、个人所得税纳税凭证等其他证据予以印证；其次，根据本案的鉴定意见，张XX的误工期限计算，只能按照其第10次住院的时间2019年11月30至12月4日共计5天计算，而不能计算1050天。因此，一审法院支持被上诉人所主张的误工费207792元没有依据。4、关于护理费的计算期限是否有依据的问题。首先，张XX在第1次住院即2017年1月17日至8月21日期间，主要是救治烧伤原发病，在此期间确实有护理依赖，需要有人护理。但是此后，张XX住院主要是针对烧伤疤痕的康复治疗，在此期间，张XX本人具有生活自理能力，没有护理依赖，不需要护理；其次，根据本案的鉴定意见，张XX的护理期限计算，只能按照其第10次住院的时间2019年11月30至12月4日共计5天计算，因此，一审法院认定护理期限为1050天没有事实依据，全部支持被上诉人所主张的误工费102300元是错误的。5、关于住院伙食补助费和营养费的计算期限是否有依据的问题。同以上所述理由，根据本案的鉴定意见，张XX的住院伙食补助费以及营养期限的计算，只能按照其第10次住院的时间2019年11月30至12月4日共计5天计算，因此，一审法院认定住院伙食补助费及营养期限分别为1050天和1023天没有事实依据，全部支持被上诉人所主张的伙食补助52500元和营养费40920元是错误的。

    针对仁慈医院的上诉，肿瘤医院辩称，认可仁慈医院的上诉观点。同时强调一点，对于被上诉人在本案中的损失，即使需要两家医院赔偿，相关损失的计算起始点也应当从侵权行为发生之日，即两家医院的过错发生之日，关于两家医院的过错发生之日，鉴定意见有明确的体现。

    肿瘤医院上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判驳回对肿瘤医院的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、原审法院审理程序违法，依法应予以纠正。一审庭审中，在被上诉人张XX方出示未生效(2020)苏0381民初6008号民事判决书后，原审法院依法应中止本案审理，待被上诉人张XX方与中XX集团有限公司之间工伤保险待遇纠纷有最终裁判结果后，再恢复本案审理，以避免双重赔偿问题。2、上诉人在本案中不应承担赔偿责任，南京东南司鉴中心【2020】医损鉴字第152号《司法鉴定意见书》不应亦不能作为本案的定案依据，本案依法应启动重新鉴定程序。南京东南司法鉴定中心所进行医疗损害司法鉴定，鉴定程序违法。首先，根据《司法鉴定程序通则》第20条、《江苏省医疗损害鉴定管理办法》第18条第5项规定，就本案来讲，在进行医疗损害司法鉴定前，该鉴定机构已经对受害人死亡原因进行鉴定，结合上述规定，该机构应当就同一案件医疗损害司法鉴定程序，主动提出自行回避，或告知本案存在应自行回避事由，由案件当事人决定是否继续在该机构进行医疗损害司法鉴定，但机构未履行自行回避告知程序。该机构发送《司法鉴定工作联系函》内容，并未含本案存在应自行回避情形的内容。其次，该意见书形式不合法。根据《江苏省医疗损害鉴定管理办法》第23条规定，意见书应当附参加鉴定听证会的专家的咨询意见，但是该意见书并未附参加鉴定听证会的专家的咨询意见。另该意见书还缺少鉴定人及参加鉴定听证会的专家的承诺书。再次，该意见书不应亦不能作为本案的定案依据的其它理由，见重新鉴定申请书相关内容及原审庭审质证意见。3、原审法院认定医疗费XXX.38元，于法无据。上诉人认为，医疗费的数额应仅限于被上诉人张XX方提供了原始医疗费发票所显示金额，其余未提供原始医疗费发票的部分，在本案中不应得到支持。4、被上诉人张XX方主张误工费，在本案中不应得到支持。

    针对肿瘤医院的上诉，仁慈医院辩称，1、关于本案中张XX工伤保险赔偿问题，我方认为涉及到劳动工伤问题，与本案不是同一法律关系，不影响本案的审理。在工伤保险程序中张XX实际发生的医药费也是用人单位支出的，并不是张XX本人及其亲属支出的，所以并不能作为其产生的实际损失进行赔偿。2、关于本案鉴定意见，我方对该鉴定意见是认可的，至于肿瘤医院关于申请重新鉴定，请求法院依法裁判。3、对于肿瘤医院的第三、第四点上诉意见，我方没有异议。

    针对仁慈医院、肿瘤医院的上诉，张XX、蔡X、张XX、张XX共同辩称，1、答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，两上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。答辩人的近亲属张XX自2019年12月3日经抢救无效死亡后，两上诉人就一直在推脱责任，在经历多次谈判协商无果后，答辩人被迫提起诉讼，诉讼初期又经历了新冠疫情的影响。为了能够查明案情，讨回公道，答辩人顶着巨大的压力和常人无法体会的痛苦，被迫让死者张XX在殡仪馆躺了9个多月而无法进行安葬。而两上诉人利用强势地位，一直拖延时间，致使该案至今无法了结。答辩人恳请法院能够公平公正尽快处理此案，让死者灵魂得以安息，让生者精神得以抚慰。2、对于两上诉人认为不应当承担医疗费赔偿的上诉主张，答辩人认为完全不能成立。答辩人认为，不能因鉴定意见中指出的上诉人仁慈医院或者肿瘤医院在某一时间点或者某一次治疗上存在过错，来确认其仅对某一时间点之后或者其仅对某一次过错治疗承担过错责任。答辩人近亲属张XX自2017年遭受工伤事故之日起，即被送至仁慈医院抢救治疗，期间除去两次在肿瘤医院治疗气管狭窄外，从未中断过治疗。在近三年的治疗时间里，花去医疗费用300余万元，而之所以花费巨额的医疗费用进行治疗，其终极目的是为了挽回张XX的生命，使其恢复身体健康，并继续工作和生活。张XX的死亡，是多种因素共同作用的结果，按照鉴定意见的表述和结论，上诉人仁慈医院和肿瘤医院不仅在诊疗行为中存在明显的过错，而且该过错对张XX的死亡产生了不可或缺的原因力作用。同时，答辩人认为，从常理上讲，医院和医生作为专业的治疗机构和人员，不可能在整个医疗过程中都存在过错，但是其在某一时间点或者在某件治疗行为上的过错，都足以造成整个治疗的失败。因此，通过对大量医疗事故损害赔偿责任纠纷案件的分析，几乎所有的医疗损害赔偿责任纠纷案件，法院都不会人为的割裂治疗过程，不考虑整个治疗的目的，只判决医院承担在某一时间点或者在某件治疗行为上的过错责任，而是会判决医院就整个医疗行为承担过错责任。否则，非但治疗之目的无法实现，花费的巨额医疗费也无法得到应有的赔偿，对答辩人以及死者张XX来讲，就不再有公平正义可言。3、虽然医疗费用系由中XX集团有限公司垫付，但答辩人已经与中XX集团有限公司达成协议，由答辩人就医疗费用在该医疗损害赔偿纠纷向两上诉人主张，如判决应由张XX本人承担的医疗费用，再由中XX集团有限公司承担，并且中XX集团有限公司也已经向法院出具了说明和医疗费发票原件，为了减少诉累，答辩人提起医疗费赔偿的诉讼，不违反民事诉讼法和其他相关法律规定，并且在判决后，也不会导致答辩人获得双倍赔偿。4、对于两上诉人认为被上诉人主张误工费、护理费、住院伙食补助费和营养费不应得到支持的上诉主张，答辩人认为该上诉主张没有法律依据。首先，工伤案件的判决内容并未涉及一次性工亡补助金、护理费和营养费；其次，答辩人认为，现行法律并未禁止工伤职工同时享受工伤保险待遇和人身损害赔偿；再次，工伤保险待遇与民事侵权赔偿二者性质不同，前者属公法领域，基于社保法律关系发生，后者属私法领域，基于民事法律关系发生，不宜径行替代。

    张XX、蔡X、张XX、张XX向一审法院起诉请求：1、请求依法判令仁慈医院、肿瘤医院按照医疗费XXX.38元、住院伙食补助费53900元、营养费42040元、误工费207792元、护理费105100元、死亡赔偿金XXX.2元、丧葬费43295元、交通费5000元，以上合计XXX.58元的40%的比例赔偿损失XXX元，同时判决赔偿精神损害抚慰金50000元，以上共计XXX元；二、请求依法判令本案诉讼费用、尸体冷藏费用25610元、解剖室使用及清理费500元、鉴定费25000元由仁慈医院、肿瘤医院承担；三、请求依法判令仁慈医院返还违规收取的自2019年9月25日至2019年10月22日的医疗费。

    一审法院认定事实，中XX集团有限公司（原徐州XX公司）成立于2003年10月17日，张XX于2011年12月入职，任炉前工。张XX受伤前12个月的月平均工资为5772元，中新XX未为其缴纳工伤保险。

    2017年1月16日22：00时许，张XX在中XX集团有限公司工作过程中，不慎被高炉内喷出火焰烧伤全身多处，在新沂当地医院简单处理后，由120救护车急诊至仁慈医院处，并于2017年1月17日3：46办理入院，被诊断为特重度烧伤、烧伤休克(中度)、烧伤总面积80%、吸入性损伤等。先后于2017年1月17日行暂时性气管切开术、2017年1月19日行皮肤及皮下组织清创术、2017年3月2日行暂时性气管切开术、2017年3月8日行气管狭窄松解术、2017年3月16日行暂时性气管切开术、2017年7月12日行瘢痕松解术，并多次行皮下脂肪注射填充术。2017年8月21日出院。2017年8月21日，张XX入住肿瘤医院治疗，2017年8月25日行全麻喉罩通气下经支气管镜介入T管植入术，2017年9月8日出院。2017年9月8日，张XX入住仁慈医院治疗，2019年12月3日死亡。在仁慈医院住院治疗期间，2019年9月25日至2019年10月22日，张XX入住肿瘤医院治疗，2019年9月27日，行全麻下气管内支T管拔除并金属气切导管置入术。

    在审理过程中，经张XX等申请，一审法院依法委托鉴定。2020年5月8日，一审法院将南京东南司法鉴定中心出具的《司法鉴定工作联系函》向当事人出示，双方均表示继续在该鉴定机构鉴定。一审法院向当事人询问患者死亡原因鉴定继续由该鉴定机构鉴定的同时，对于本案医疗损害鉴定是否继续由该中心一并鉴定，双方的委托诉讼代理人包括肿瘤医院的委托诉讼代理人暨该院医患沟通办主任朱X均明确表示由该中心进行鉴定。2020年9月3日，该中心向一审法院出具[2020]病鉴字第55号司法鉴定意见：死者张XX符合因气管瘢痕挛缩（重度环状狭窄）导致窒息，并继发心血管多发性血栓形成，最终导致呼吸循环功能衰竭死亡。2020年10月12日，该中心向一审法院出具了[2020]医损鉴字第152号司法鉴定意见：仁慈医院、肿瘤医院在对患者张XX的诊疗行为中存在过错，该过错行为与患者死亡的损害后果存在一定的因果关系，建议原因力以次要原因（其中肿瘤医院承担80%，仁慈医院承担20%）为宜。

    另查明，张XX与其妻子共生育两子一女，张XX系张XX之子，张XX母亲已去世多年。蔡X与张XX系夫妻关系，共生育一子一女，即张XX、张XX。张XX户籍于2016年4月7日从山东原籍迁入蔡X父亲的家庭户。

    2018年4月10日，经新沂市人力资源和社会保障局认定，张XX受到的事故伤害属于工伤。2019年7月5日，经徐州市劳动能力鉴定委员会复核，张X构成工伤四级伤残，无护理依赖。2018年9月27日，张XX起诉至新沂市人民法院要求中XX集团有限公司支付停工留薪期工资等合计149901元，经该院主持调解，双方自愿达成协议，“一、中新XX向张XX支付3万元，此款于2018年11月20日前存入以下银行账户：开户行江苏XX、账户名称张XX、账号／卡号62×××13。二、中新XX自2018年12月起，于每月的月底之前向张XX支付2000元，直至2019年11月。以上款项存入以下银行账户：开户行江苏XX、账户名称张XX、账号／卡号62×××13。三、本调解协议第一、二项确定的款项，均为中新XX向张XX预付的工伤保险待遇赔偿款，待双方对工伤保险待遇费用进行结算时予以冲抵，多退少补”，该院出具（2018）苏0381民初8376号民事调解书予以确认。中XX集团有限公司已履行民事调解书所确定的义务，共支付54000元。张XX、蔡X另共向中XX集团有限公司预支款项58000元。张XX于2020年6月5日向新沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中XX集团有限公司支付工伤保险待遇XXX.2元，该委以蔡X、张XX、张XX未共同申请为由，决定不予受理。张XX、张XX、张XX、蔡X与中XX集团有限公司工伤保险待遇纠纷一案，新沂市人民法院于2020年7月27日立案受理，张XX、张XX、张XX、蔡X提出诉讼请求：判令中XX集团有限公司支付工伤保险待遇合计XXX.2元，其中丧葬补助金31956元（5326元×6个月）；供养亲属抚恤金：张XX311688元[（75-60）×（5772×30%）×12]，蔡XXXX元[（75-30）×（5772×40%）×12]，张XX249350元[（18-6）×（5772×30%）×12]，张XX187012.8元[（18-9）×（5772×30%）×12]；一次性伤残补助金121212元（5772元×21个月），伤残津贴202020元（5772元×35个月）。新沂市人民法院认为，中XX集团有限公司未为张XX缴纳工伤保险，故应按照《中华人民共和国工伤保险条例》规定的工伤保险待遇和标准支付费用。工伤职工的伤残津贴自作出劳动能力鉴定结论的次月起计发，丧葬补助金自职工死亡当月起计发。张XX等主张的丧葬补助金31956元、一次性伤残补助金121212元均未超出法律规定，予以支持。张XX自受伤后一直在医院治疗，故自2017年1月17日至2019年7月期间，中XX集团有限公司应按原工资标准支付待遇，自2019年8月至2019年12月期间应按原标准的75%支付伤残津贴，张XX生前享有的停工留薪期待遇及伤残津贴经核算为197989元（5772／21.75×12+5772×30+5772×75%×5）。《因工死亡职工供养亲属范围规定》(劳动和社会保障部令第18号)第三条规定,依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源,并有下列情形之一的,可按规定申请供养亲属抚恤金:(一)完全丧失劳动能力的;……(三)工亡职工父母男年满60周岁,女年满55周岁的。《劳动和社会保障部关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》(劳社部函(2004)256号)第八条规定,职工因工死亡,其供养亲属享受抚恤金待遇的资格,按职工因工死亡时的条件核定。张XX死亡时，其妻蔡X有劳动能力，不符合享受该待遇之条件;其父张XX一是年龄未满60周岁,二是虽述无劳动能力，但庭审中自述长期在外务工，此外，评判是否完全丧失劳动能力应当以劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为准,张XX对此并无相关证据，三是未提供证据证明其主要生活来源系张XX提供，故亦不应享受供养亲属抚恤金。张XX、张XX符合享受供养亲属抚恤金的条件，自张XX死亡的次月起按1731.6元／月计发至二人满18周岁时止。根据《江苏省农民工权益保护办法》（江苏省人民政府令第42号）第二条“本办法所称农民工，是指进城务工和在乡镇企业就业的户籍在农村的劳动者”及第十八条第二款规定“…符合享受有关定期工伤保险待遇的农民工，以及因工死亡农民工的供养亲属，可以自愿一次性领取定期保险待遇，并与用人单位终止劳动关系和工伤保险关系”，张XX生前符合前述办法规定的农民工身份要求，张XX、张XX有权要求一次性领取供养亲属抚恤金，经核算，张XX主张的供养亲属抚恤金249350元，张XX主张的供养亲属抚恤金187012.8元，均未超出法律规定，予以确认。上述工伤保险待遇合计787519.8元，扣除张XX预支的58000元及公司已付的54000元，下余675519.8元，中新XX应予支付。依据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第三十九条、第六十二条的规定，2020年10月26日，该院作出（2020）苏0381民初6008号民事判决：一、中XX集团有限公司于判决生效之日起十日内支付张XX、张XX、张XX、蔡X工伤保险待遇675519.8元”；二、驳回张XX、张XX、张XX、蔡X的其他诉讼请求。

    一审法院认为，关于重新鉴定问题。2020年11月3日，肿瘤医院申请对医疗损害责任重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”经查，鉴定机构南京东南司法鉴定中心持有《中华人民共和国司法鉴定许可证（正本）》，有效期限为2017年12月26日至2021年5月21日。鉴定人刘X、章X、高X均持有《司法鉴定人执业证》且均在有效期内。该鉴定机构于2020年向本院发送《司法鉴定工作联系函》，提示“被鉴定人张XX未行尸体解剖，无法抹去确切死因，如需行尸体解剖，从解剖开始至解剖被告完成一般需耗时四个月，代病理解剖完成明确死亡原因后方能行医疗损害鉴定，医疗损害鉴定一般需耗时一个月，烦请贵院确认是否愿意按此流程、进度进行，否则，本中心届时将作退案处理。”2020年5月8日，一审法院就该《函》召集各当事人进行了询问，各当事人均表示对张XX死因鉴定与医疗损害鉴定均由该鉴定机构负责鉴定。肿瘤医院亦未能举证证明“鉴定意见明显依据不足的”。因此，该请求对医疗损害鉴定进行重新鉴定的证据不足。

    关于当事人民事责任的认定。南京东南司法鉴定中心[2020]医损鉴字第152号司法鉴定意见建议原因力以次要原因（其中肿瘤医院承担80%，仁慈医院承担20%）为宜。对此，张XX等主张承担40%的赔偿责任，仁慈医院主张最多30%的责任比例承担责任，肿瘤医院认为“首先，我院在本案中不应当承担赔偿责任，其次，即使根据相关鉴定书的结论，再结合本案具体案情，这个比例我院认为应在20%左右为宜。”《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，“鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。”《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条规定，“专家鉴定组应当综合分析医疗过失行为在导致医疗事故损害后果中的作用、患者原有疾病状况等因素，判定医疗过失行为的责任程度。医疗事故中医疗过失行为责任程度分为：（一）完全责任，指医疗事故损害后果完全由医疗过失行为造成。（二）主要责任，指医疗事故损害后果主要由医疗过失行为造成，其他因素起次要作用。（三）次要责任，指医疗事故损害后果主要由其他因素造成，医疗过失行为起次要作用。（四）轻微责任，指医疗事故损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过失行为起轻微作用。”据此，一审法院认定承担次要责任即按照30%承担民事赔偿责任。具体赔偿数额依照法律规定分别逐一认定。关于医疗费，张XX等主张合计XXX.38元，其中仁慈医院XXX.94元、肿瘤医院73093.44元，有相关票据佐证，予以支持。关于住院伙食补助费，张XX等主张1078天×50元/天=53900元。经查，张XX住院1050天，应计算为50元/天×1050天=52500元。关于营养费，主张（1078-27）天×40元/天=42040元。仁慈医院抗辩应当以34元/天计算，考虑到34元/天系2016年的标准，张XX等主张的标准并无不当，因此，应计算为40元/天×（1050-27）天=40920元。关于误工费，张XX等主张5772元/月×36个月=207792元，仁慈医院抗辩应以实际住院天数计算，则计算为5772元/30天×1050天=202020元。关于护理费，主张（1078-27）天×100天/元=105100元，鉴于张XX实际住院1050天，则计算为100天/元×（1050-27）天=102300元。关于死亡赔偿金，主张（23836+5636）元/年×1.78×20年=XXX.2元。（1）被抚养人张XX的生活费为：26697元/年×11年/2人=146833.5元，（2）被抚养人张XX的生活费为：26697元/年×13年/2人=173530.5元，（3）被抚养人张XX的生活费为：26697元/年×20年/2人=177980元。一审法院予以认可。关于丧葬费，主张86590元/年/12个月×6个月=43295元，予以认可。关于交通费，主张5000元，酌定支持3000元。关于尸体冷藏费25610元、解剖室使用及清理费500元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费25000元，予以认可。以上合计XXX.58元，仁慈医院、肿瘤医院承担30%的赔偿比例即XXX.87元，其中肿瘤医院承担80%即895063.1元，仁慈医院承担20%即223765.77元。鉴于仁慈医院已经垫付尸体冷藏费20000元，尚需支付203765.77元。

    关于主张仁慈医院返还违规收取自2019年9月25日至2019年10月22日的医疗费。鉴于该主张的基础系医疗服务合同纠纷，而本案系医疗损害责任纠纷，系不同法律关系，不予理涉。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第五十四条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第九条、第十二条、第十九条、第二十五条、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条的规定，判决：一、徐州市肿瘤医院于判决发生法律效力后十日内一次性赔偿张XX、蔡X、张XX、张XX各项经济损失合计895063.1元；二、徐州仁慈医院于判决发生法律效力后十日内一次性赔偿张XX、蔡X、张XX、张XX各项经济损失合计203765.77元；三、驳回张XX、蔡X、张XX、张XX其他的诉讼请求。一审案件受理费8088.38元，由张XX、蔡X、张XX、张XX负担5661.87元、徐州市肿瘤医院负担1941.21元、徐州仁慈医院负担485.3元。

    二审中，当事人均未提供新的证据。

    南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书载明：

    1、关于仁慈医院诊疗行为分析。（1）仁慈医院在对患者早期烧伤及后期相关并发症的治疗处理恰当。（2）2019年12月3日下午四时许患者自觉头晕不适，五时许由家人护送返院，并用轮椅推入病房，根据现场调查，医方陈述患者病情变化时全身紫绀，存在缺氧，但抢救记录描述与现场调查情况不一致，抢救记录不能反映患者当时的症状体征等，医方存在过错。（3）本案患者系经多次气管切开、气管T管置入、气管T管拔出手术后，颈部解剖结构紊乱，且其气管内瘢痕增生、严重狭窄、几乎闭塞，再行气管切开十分困难，给抢救带来困难。

    2、关于肿瘤医院诊疗行为分析。（1）2017年8月21日患者因“气管切开后八月余，阵发性憋喘五月余”第一次至肿瘤医院就诊，查体示声音嘶哑，两肺呼吸音粗，可闻及管状呼吸音，胸部CT气管导管周围闭塞，医院予以完善相关检查及行气管三维重建明确狭窄情况，并予以雾化治疗，符合诊疗思路。（2）2017年8月25日，气管三维重建示胸廓入口处气管塌陷狭窄，医方拟行气管狭窄经支气管镜介入治疗可行，术中直视下拔除气管插管，见气管粘膜疤痕增生，管腔狭窄，狭窄下段见肉芽组织形成活瓣，随呼吸运动，呼气时活瓣堵塞气管，同时狭窄段气管有软化，呼气时气管腔几乎闭塞，予针刀凝固治疗、冷冻冻切肉芽组织，气管狭窄段切开，以及T管植入术，符合诊疗常规。（3）2019年9月25日患者第二次至医方就诊，经完善相关检查，9月27日行全麻下气管内T管取出，并顺利置入8#金属气管导管过度，于气管狭窄处反复冻融治疗抑制疤痕增生，符合诊疗常规。但医方手术记录时间与麻醉记录单及术后首次病程记录时间不相符，病历管理不规范，存在过错。（4）2019年9月29日，医方在心电图监护下，经局麻予金属气切导管拔除，术中见气管窦道下方疤痕增生，局部少许肉芽，未见气管软骨部塌陷，虽呼吸膜部隆起相对明显，予活检绀去除局部少许肉芽，并予冷冻处理，术后继续予抗炎、抗感染及雾化减轻气道炎症水肿，符合诊疗规范。但医方拔管时对患者气管存在的慢性炎症及可能的瘢痕挛缩，尤其对9月29日拔除金属气管导管时支气管镜检查及10月8日支气管镜检查（均未注明型号）可以通过气管，而10月22日出院病情评估中支气管镜（直径5.9mm）检查示气管上端疤痕狭窄，支气管镜不能通过重视不够，对患者气管疤痕增生、挛缩以及拔管后的气管狭窄的风险虽然做了预估，但未与患方就气管瘢痕增生可能带来的风险进行充分的沟通告知，存在过错。

    3、关于医方过错行为原因力大小的分析。患者张XX气管瘢痕增生与自身特异体质有一定的相关性，其死亡主要系自身疾病发生、发展所致，仁慈医院在对患者的诊疗过程中存在抢救记录与现场调查情况不一致的过错，肿瘤医院在对患者的诊疗过程中存在对患者疤痕增生挛缩以及拔管后的气管狭窄的风险预估不足，与患方就气管瘢痕增生可能带来的风险沟通不足的过错，上述过错与患者的死亡存在一定的因果关系。综合分析，建议医方过错行为的原因力以次要原因（其中肿瘤医院承担80%，仁慈医院承担20%）为宜。

    二审查明，张XX在肿瘤医院两次住院治疗，第一次住院治疗18天（2017.8.21-2017.9.8），共计支出医疗费用45307.08元；第二次住院治疗27天（2019.9.25-2019.10.22），共计支出医疗费用22743.82元。在仁慈医院从2019年9月25日至最后一次住院前抢救治疗65天（2019.9.25-2019.11.29），共计支出医疗费用95879.12元。仁慈医院在最后一次住院抢救治疗5天（2019.11.30-2019.12.3），共计支出医疗费用1451.4元。

    2020年11月1日，中XX集团有限公司向一审法院出具说明，载明张XX在仁慈医院、肿瘤医院治疗期间所产生的医疗费用均系该公司垫付，同意由被上诉人在该案中一并主张。

    本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

    本院认为，关于张XX死亡损害后果的责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”医疗机构承担赔偿责任一般应以其诊疗活动具有过错且与损害后果具有因果关系为前提。对于医疗损害责任，应由主张医疗侵权损害赔偿请求权的一方对侵权的构成承担举证责任。依据查明的事实，张XX死亡主要系自身疾病发生、发展所致，其气管瘢痕增生与自身特异体质有一定的相关性，仁慈医院在对患者的诊疗过程中存在抢救记录与现场调查情况不一致的过错，肿瘤医院在对患者的诊疗过程中存在对患者疤痕增生挛缩以及拔管后的气管狭窄的风险预估不足，与患方就气管瘢痕增生可能带来的风险沟通不足的过错，上述过错与患者的死亡存在一定的因果关系。按照该鉴定意见，仁慈医院、肿瘤医院的诊疗行为均存在过错，且与张XX的死亡存在因果关系，故上诉人对张XX的死亡后果应承担赔偿责任。

    对于仁慈医院。因仁慈医院在对患者早期烧伤及后期相关并发症的治疗处理恰当，仅在最后抢救治疗时存在抢救记录描述与现场调查情况不一致，抢救记录不能反映患者当时的症状体征等的过错，故仁慈医院应对最后抢救治疗所产生的损害后果承担相应的赔偿责任。对于肿瘤医院。张XX在肿瘤医院住院治疗两次，第一次住院治疗期间肿瘤医院予以完善相关检查及治疗，符合诊疗思路和常规，对此并无过错。但在张XX第二次至肿瘤医院就诊时，因医方手术记录时间与麻醉记录单及术后首次病程记录时间不相符，病历管理不规范，存在过错。且在拔管时对患者气管存在的慢性炎症及可能的瘢痕挛缩，尤其对9月29日拔除金属气管导管时支气管镜检查及10月8日支气管镜检查（均未注明型号）可以通过气管，而10月22日出院病情评估中支气管镜（直径5.9mm）检查示气管上端疤痕狭窄，支气管镜不能通过重视不够，对患者气管疤痕增生、挛缩以及拔管后的气管狭窄的风险虽然做了预估，但未与患方就气管瘢痕增生可能带来的风险进行充分的沟通告知，存在过错，故肿瘤医院对张XX第二次住院治疗期间及之后的损害后果存在过错，应当承担相应的赔偿责任。

    关于赔偿数额及责任比例问题。关于医疗费，医疗费虽非被上诉人直接缴纳，但相关主体已表明由被上诉人在本案中一并主张，故仁慈医院应对张XX最后抢救治疗支出的1451.4元费用承担相应责任；肿瘤医院应对张XX在其第二次住院治疗产生的22743.82元费用及在此之后在仁慈医院所产生的95879.12元及1451.40元费用承担相应责任。关于住院伙食补助费，仁慈医院、肿瘤医院应按过错承担住院伙食补助费，计算为50元/天×97天=4850元。关于营养费，仁慈医院、肿瘤医院应按过错承担40元/天×97天=3880元。关于误工费，第三人侵权赔偿是基于侵权而承担赔偿责任，工伤是基于工伤保险关系做出的赔偿，这是两种不同的法律关系，不能相互替代，故对于被上诉人主张的误工费，本院核算后依法支持。仁慈医院、肿瘤医院应按过错承担误工费5772元/30天×97天=18662.8元。关于护理费，仁慈医院、肿瘤医院应按过错承担100天/元×97天=9700元。关于死亡赔偿金，一审法院确认为（23836+5636）元/年×1.78×20年=XXX.2元。（1）被扶养人张XX的生活费为：26697元/年×11年/2人=146833.5元；（2）被扶养人张XX的生活费为：26697元/年×13年/2人=173530.5元；（3）被扶养人张XX的生活费为：26697元/年×20年/2人=177980元，并无不当，应由仁慈医院、肿瘤医院承担相应责任。关于丧葬费43295元、交通费3000元、尸体冷藏费25610元、解剖室使用及清理费500元、鉴定费25000元，一审法院确定的数额并无不当，予以认定，应由仁慈医院、肿瘤医院按照过错责任承担。关于精神损害抚慰金，考虑到当事人的过错程度，被上诉人的损害后果，本院酌定支持20000元。

    对于本案所涉鉴定问题，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，故一审法院依据该鉴定意见，认定仁慈医院、肿瘤医院应承担的责任比例并无不当，本院予以确认，肿瘤医院关于重新鉴定的主张，本院对此不予支持。上述损失应由仁慈医院承担72998.30元【（医疗费1451.4元+住院伙食补助费250元+营养费200元+误工费962元+护理费500元+死亡赔偿金XXX.2元+丧葬费43295元+交通费3000元+尸体冷藏费25610元+解剖室使用及清理费500元+鉴定费25000元）×6%+精神损害抚慰金4000元】，鉴于仁慈医院已经垫付20000元，尚需支付52998.30元；应由肿瘤医院承担338134.31元【（医疗费118622.94元+住院伙食补助费4600元+营养费3680元+误工费17700.8元+护理费9200元）×30%+（医疗费1451.4元+住院伙食补助费250元+营养费200元+误工费962元+护理费500元+死亡赔偿金XXX.2元+丧葬费43295元+交通费3000元+尸体冷藏费25610元+解剖室使用及清理费500元+鉴定费25000元）×24%+精神损害抚慰金16000元】。

    综上，仁慈医院、肿瘤医院的上诉理由部分成立。一审法院认定事实清楚，但判决结果错误，本院对此予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

    一、撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初319号民事判决第三项；

    二、变更江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初319号民事判决第一项为“徐州市肿瘤医院于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿张XX、蔡X、张XX、张XX各项经济损失合计338134.31元”；

    三、变更江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初319号民事判决第二项为“徐州仁慈医院于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿张XX、蔡X、张XX、张XX各项经济损失合计52998.30元”；

    四、驳回张XX、蔡X、张XX、张XX其他诉讼请求。

    如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    一审案件受理费8088.38元，由张XX、蔡X、张XX、张XX负担6066.38元，由徐州市肿瘤医院负担1617.6元，由徐州仁慈医院负担404.4元；二审案件受理费800元，由张XX、蔡X、张XX、张XX负担280元，由徐州市肿瘤医院负担260元，由徐州仁慈医院负担260元。

    本判决为终审判决。