中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终3591号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会
委托代理人徐XX，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）方XX。
委托代理人田X，北京市XX律师。
被上诉人（原审原告）XX公司，住所地瑞士联邦沃韦。
委托代理人付XX，北京XX律师。
委托代理人李远，北京XX律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人方XX因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第5460号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系方XX于2010年6月17日申请注册的第XXX号“XXX”商标（见下图），指定使用在餐厅、饭店、酒吧、茶馆、住所、咖啡馆、自助茶馆、流动饮食供应等服务上。
引证商标一系国际注册第865120号“MOVENPICK”商标（见下图），其基础注册日期是2001年3月28日，注册人为XX公司，专用日期截止2024年11月15日，核定使用在饮食供应、酒吧、高级咖啡店、旅馆服务、野营宿营场地服务、外带饮食供应等服务上。
引证商标二系第XXX号“XXX”商标（见下图），其申请日期是2005年10月27日，注册人为XX公司（简称XX公司），专用日期截止2019年4月6日，核定使用在冰激凌、冰糕、冰冻甜点、制冰冻蛋糕用凝结剂等商品上。
被异议商标经初步审定公告后，XX公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议。商标局于2012年12月11日作出了《“XXX”商标异议裁定书》，裁定：被异议商标予以核准注册。
XX公司不服上述裁定，向商标评审委员会申请复审，请求被异议商标不予核准注册。XX公司在该阶段的行政程序中所主张的主要理由是：XX公司是一家有140多年历史的国际性跨国企业，XX公司及其收购的XX公司在先注册了包括引证商标一和引证商标二在内的多个商标。经过长期宣传和使用，“MOVENPICK”已经与“XXX”形成了一一对应关系。除被异议商标之外，方XX还注册了其他与XX公司“XXX”商标相关的其他商标。方XX注册被异议商标的行为构成了2001年10修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十一条所指情形，侵犯了XX公司的在先权利。被异议商标的注册违反了2001年商标法第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款的规定，应不予核准注册。
XX公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、XX公司产品的销售统计情况；2、世界著名商标排行榜列表；3、XX公司注册的商标的商标档案；4、“MOVENPICK”品牌冰激凌的介绍；5、“MOVENPICK”商标标识商品的许可使用、销售情况；6、相关媒体的报道。方XX认为XX公司的主张依据不足：被异议商标与“MOVENPICK”商标并不构成近似商标；XX公司的证据不足以证明“MOVENPICK”与“XXX”形成了一一对应关系。
2013年12月16日，商标评审委员会作出商评字[2014]第134404号《关于第XXX号“XXX”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在被诉裁定中认定：
一、XX公司提交的证据可以证明中文“XXX”与英文“MOVENPICK”在冰激凌等商品上形成了对应关系，但不能证明被异议商标与引证商标一在餐厅等服务上亦形成唯一对应关系。被异议商标与引证商标一共存于市场，不易使相关公众对服务来源产生误认。被异议商标与引证商标一不构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的服务与引证商标二核定使用商品不属于类似商品，未构成使用在类似服务上的商标。被异议商标的注册不违反2001年商标法第二十八条的规定。
二、XX公司的证据不足以证明被异议商标系抢注所得，且XX公司未明确被异议商标的注册侵犯其何种权利，故被异议商标的注册不违反2001年商标法第三十一条规定。
三、被异议商标的注册不属于2001年商标法第十条第一款第（八）项及第四十一条所指情形，未违反该规定。
综上，商标评审委员会认为XX公司所提异议复审理由不成立。商标评审委员会依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
XX公司不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。XX公司在原审庭审中提交了国家图书馆对“XXX”品牌进行查询的报告、对于“XXX”品牌的新闻报道、使用“XXX”商品的酒店的照片等证据。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标与引证商标一共存于市场会使相关公众对服务的来源产生混淆和误认，被异议商标与引证商标一构成使用在相同或类似服务上的近似商标。被异议商标指定使用的服务与引证商标二存在较大差异，被异议商标与引证商标二不构成使用在相同或类似商品上的商标。被异议商标的注册已构成2001年商标法第二十八条所指情形，被诉裁定对此认定错误。鉴于已经依据2001年商标法第二十八条之规定XX公司的权利进行保护，故不再对XX公司的商标是否构成驰名进行表述。被异议商标的注册未构成2001年商标法第三十一条所指情形。被异议商标的注册未构成2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定所指情形。综上所述，商标评审委员会作出被诉裁定适用法律错误，依法予以撤销。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）款之规定，判决：一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第134404号关于第XXX号“XXX”商标异议复审裁定；二、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对XX公司就第XXX号“XXX”商标提出的复审请求重新作出裁定。
商标评审委员会与方XX均不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持被诉裁定。商标评审委员会与方XX的主要上诉理由是：XX公司提交的证据不能证明中文“XXX”与外文“MOVENPICK”在被异议商标指定使用服务诉已经形成唯一对应关系，即使被异议商标与引证商标一并存于被异议商标指定使用服务，仍未构成使用在相同或者类似服务上的近似商标，故被异议商标未违反2001年商标法第二十八条规定。
XX公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实基本清楚，证据采信得当，且有被异议商标与引证商标档案、被诉裁定、商标异议复审申请书、商标评审答辩材料及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年10月修订的商标法作出被诉裁定，而2013年8月修订的商标法自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年商标法进行审理。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标志本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，被异议商标的中文组成为“XXX”，虽然该商标的组成与引证商标一“MOVENPICK”有区别，但被异议商标的呼叫与引证商标一的呼叫近似，被异议商标与引证商标一构成近似商标。被异议商标指定使用的“餐厅、饭店、酒吧、茶馆、住所、咖啡馆、自助茶馆、流动饮食供应”等服务与引证商标一核定使用的“饮食供应、酒吧、高级咖啡店、旅馆服务、野营宿营场地服务、外带饮食供应”等服务在消费人群、服务性质等方面相同或者近似。被异议商标与引证商标一共存于市场会使相关公众对服务的来源产生混淆和误认，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标，故被异议商标的注册已构成2001年商标法第二十八条所指情形。商标评审委员会与方XX有关被异议商标未违反2001年商标法第二十八条规定的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，商标评审委员会与方XX的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会与与方XX各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年九月五日
书 记 员 赵XX
书 记 员 苗XX
