广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）粤02民终1651号
上诉人（本诉原告，反诉被告）：XXXX，男，1983年8月9日出生，汉族，住广东省韶关市武江区**************。
委托诉讼代理人：范志朋，广东德行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄XX，广东XX。
被上诉人（本诉被告，反诉原告）：林XX，男，1978年2月28日出生，汉族，住广东省韶关市武江区****市烟草机械配件公司宿舍A座201房。
委托诉讼代理人：付XX，广东XX律师。
上诉人XXXX与上诉人林XX因房屋租赁合同纠纷一案，均不服韶关市武江区人民法院（2019）粤0203民初2577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
XXXX上诉请求：一、判令林XX承担本案鉴定费20000元；二、全部诉讼费用由林XX承担。事实与理由：一审判决遗漏XXXX的诉讼请求，对于XXXX第三项诉讼请求“诉讼费用由被告承担”中的鉴定费没有处理。(一)本案一审诉讼过程中，XXXX申请对涉案商铺在剩余租赁期限内附合的装饰装修物残值损失进行鉴定，韶关市武江区人民法院依法摇珠选定韶关市XX公司对此进行鉴定，该公司根据一审法院委托，于2020年1月15日作出(2019)韶兴价鉴字第19054号价格鉴定结论书，根据韶关市XX公司出具的缴费函及增值税发票显示，此次鉴定费用为20000元，该费用由XXXX先行预交。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”、第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”，上述鉴定费用属于本案一审诉讼过程中产生的诉讼费用，依法应当由败诉的林XX承担，一审法院未就鉴定费用的承担事项作出处理，属于遗漏XXXX诉讼请求的情形。
二审诉讼中，XXXX增加上诉请求申请书，增加诉讼请求：判令林XX赔偿案涉商铺转让费54950元、搬迁费2000元及转给林XX指定账号蔡XX喝茶费1000元，合计57950元。同时向本院提交相交转账凭证。
林XX口头辩称：1、XXXX的上诉请求不符合法律规定，XXXX不具有合同解除权，本案亦不存在鉴定的问题，所以鉴定费由XXXX自行承担。2、关于XXXX增加上诉请求的问题，我方认为XXXX在二审增加上诉请求，没有法律依据，增加诉讼请求应当在一审的时候提出。因此，依法应当予以驳回。
林XX上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、本案的一、二诉讼费用由XXXX承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。林XX的房屋被法院查封，并未导致XXXX无法使用房屋，也没有致使XXXX不能实现合同目的。林XX的房屋被查封，但未被依法拍卖，现林XX已对执行提出异议，并另案提起诉讼，查封了对方当事人的财产，目前执行法院已中止拍卖。林XX的房屋被拍卖只是一种可能性，至今XXXX一直都在正常使用，并没有影响XXXX正常使用租赁房屋，一审判决认定已导致XXXX无法使用没有事实依据。林XX的合同履行存在瑕疵，并必然不构成根本违约，没有发生导致租赁房屋无法使用根本违约的情形，一审判决认定林XX构成根本违约没有事实依据。一审判决根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一项判决明显适用法律不当。二、XXXX拒付租金的行为构成根本违约。林XX与XXXX签订合同至今，XXXX一直对该商铺进行经营宠物店，并未影响其正常使用商铺，但其却自2019年9月起拒付租金，已经明显违反合同的约定，构成根本违约，林XX依法享有合同解除权。林XX不存在根本违约，而XXXX拒不支付租金的行为构成根本违约，事实清楚，证据充分，一审判决依法应当根据XXXX的根本违约判决解除租赁合同，而不是林XX构成根本违约解除租赁合同。
XXXX口头辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，XXXX有充分的事实和法律依据提出解除合同；2、针对林XX提到涉案商铺被法院查封，并未导致XXXX无法使用，这个明显是不符合事实和法律规定。首先XXXX承租涉案商铺，是从事商业经营，林XX应当提供符合租赁合同目的的房屋交付给XXXX使用，但涉案商铺在2017年1月17日就已被郴州市北湖区人民法院查封，并且林XX已被列入失信执行人。XXXX提交的证据中有反映涉案房屋财产有部分已被法院拍卖，林XX出租的行为已经是违反了法律规定；其次亦无法保证XXXX在租赁期内可以正常经营。3、XXXX不存在拒付租金的行为。根据一审法院查明XXXX是在2019年9月3日已经提起一审诉讼，租金是交到2019年9月2日。XXXX提出诉讼的请求也是因为林XX没有按照合同约定提供可以正常使用的商铺给其使用。4、补充租金的问题，XXXX认为根据今年疫情的特殊情况，二月、三月的租金应当适当减免。同时XXXX在2020年8月23日已经搬离涉案商铺，即使要支付租金，也是计算至2020年8月23日。
XXXX向一审法院起诉请求：1.解除XXXX与林XX于2019年3月3日签订的《房屋租赁协议书》；2.判令林XX赔偿XXXX的损失313800元及退回押金11000元，合计324800元；3.诉讼费用由林XX承担。
林XX向一审提出反诉请求：1、解除其与XXXX于2019年3月3日签订的《房屋租赁协议书》；2、判决XXXX支付2019年9月份的租金5500元（之后的租金按每月5500元计至交还商铺之日止）；3、诉讼费用由XXXX承担。
一审法院认定事实：2019年3月3日，林XX(甲方)与XXXX(乙方)签订了《房屋租赁协议书》，约定甲方将韶关市武江区************位93.28m租给乙方使用，使用范围属宠物服务行业。乙方开张营业后甲方不退还租用房屋押金与租用金。乙方不得改变房屋承重主体结构(包括墙、门、窗)，只可在房屋空间内进行改造和装修。租用期限自2019年3月3日起至2022年3月2日止。乙方向甲方交纳租用房屋押金11000元，协议期满后乙方交清租金及相关一切费用后将退回押金。房屋每月租金5500元，每月1-3日期间交纳租金后方可继续营业，乙方如不按期交纳租金甲方有权终止协议，收回被出租的房屋(铺面)场地。协议还约定了双方的其他权利义务。关于协议中“押金”的约定，双方一致理解为：如因XXXX违约导致合同无法履行，则不予退还押金。上述协议签订后，XXXX随即对涉案商铺进行了装修，并于2019年4月24日在涉案商铺注册成立武江区XX爱动物诊所，类型为个体工商户，经营者为XXXX；2019年7月31日，武江区XX爱动物诊所取得动物诊疗许可证[粤韶武动诊证(2019)第0001号]。之后，XXXX缴纳租金至2019年9月2日止，现XXXX主张涉案商铺存在权利障碍，林XX存在故意隐瞒涉案商铺存在人民法院查封的情况，要求解除合同和赔偿损失。林XX则提起反诉要求解除合同返还商铺并支付租金。
另查明，《房屋租赁协议书》虽然约定租赁物为韶关市武江区**************，但XXXX、林XX实际履行的租赁物为不动产权属证书记载的韶关市武江区************、2号商铺。商铺权属人为林XX，证载建筑面积为93.28平方米。
再查明，2019年8月1日，湖南省郴州市北湖区人民法院向林XX发出《通知》及《查封公告》，其中《通知》的内容为：“韶关市XX公司、林XX、林XX：关于申请执行人郴州XX公司与被执行人韶关市XX公司、林XX、林XX债权转让合同纠纷一案，我院于2018年11月22日作出的(2018)湘1002民初30号民事判决书已经发生法律效力，因被执行人韶关市XX公司、林XX、林XX尚未履行生效法律文书确定的义务，本院已查封被执行人林XX名下的位于韶关市武江区************、2号商铺，现责令韶关市XX公司、林XX、林XX自本通知张贴或送达之日起十日内履行该民事判决书确定的义务，逾期不履行，本院将依法对上述房产进行评估、拍卖。如不予配合，本院将依法对上述房产强制开启进行评估、拍卖。”《查封公告》则载明“本院依据(2017)湘1002执保28号执行裁定书，于2017年1月17日查封了林XX名下位于韶关市武江区************、2号商铺。上述财产已由有关部门协助本院登记查封，查封期限自2017年1月17日至2020年1月16日止。在上述期限内，任何人不得对被查封的财产转移、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，否则，本院将依法追究其法律责任。如被执行人韶关市XX公司、林XX、林XX未履行郴州市北湖区人民法院(2018)湘1002民初30号民事判决书确定的义务，本院将依法对上述房产采取评估(如不配合将采取强制启门措施)、拍卖等措施。”2019年10月10日，郴州市北湖区******向郴州市北湖区人民法院作出《关于多处不动产询价的复函》，该复函载明包括涉案韶关市武江区************、2号商铺在内的七处不动产2019年10月10日的市场总价为XXX元，其中涉案商铺建议价为XXX元。2019年10月17日，湖南省郴州市北湖区人民法院作出(2019)湘1002执2004号执行裁定书，裁定拍卖包括林XX名下的位于韶关市武江区************、2号商铺在内的七处不动产。2019年12月6日，湖南省郴州市北湖区人民法院在淘宝网阿里拍卖上对上述商铺的第一次网络司法拍卖因无人竞买而流拍。林XX称湖南省郴州市北湖区人民法院已对(2019)湘1002执2004号案裁定中止执行，但未能提交证据予以证明，XXXX对此不予认可。
又查明，林XX主张韶关市XX公司另案起诉XX公司并申请了财产保全，涉案商铺现已中止拍卖，并提供了韶关市浈江区人民法院(2019)粤0204民初1928号之一裁定书及(2019)粤0204执保802号保全财产告知书拟予佐证。其中，(2019)粤0204民初1928号之一裁定书裁定查封或冻结被申请人宜章县XX公司、陈XX、郴州XX公司价值2500万元的财产；(2019)粤0204执保802号保全财产告知书其中载明：“2019年12月10日，本院发出(2019)粤0204执保802号协助执行通知书，以250XXXX0000元为限冻结被申请人郴州XX公司于(2019)湘1002执2004号案件执行款，查封期限为二年。”
一审诉讼过程中，经该院释明，XXXX申请对涉案商铺在剩余租赁期限内附合的装饰装修物残值损失进行鉴定。该院依法摇珠选定韶关市XX公司对此进行鉴定，该公司于2020年1月15日作出[2019]韶兴价鉴字第19054号价格鉴定结论书，载明涉案商铺在剩余租赁期内附合的装饰装修物残值损失于价格鉴定基准日(2019年11月29日)的价值为143063元。
一审法院认为，本案系房屋租赁合同纠纷，XXXX与林XX签订的《房屋租赁协议书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。现双方均要求解除合同，本案争议的焦点为：1.XXXX还是林XX享有合同解除权；2.违约责任如何承担。
关于争议焦点1。案涉租赁合同签订于2019年3月3日，而执行法院于2017年1月17日即对案涉商铺进行查封登记，并在2019年8月1日于案涉商铺张贴查封公告称将对商铺进行评估、拍卖。因林XX在签订租赁合同时未告知XXXX租赁物附有执行法院查封，现执行法院正对该租赁物进行拍卖处置，XXXX主张行使不安抗辩权，林XX主张并不影响租赁合同之履行。首先，案涉商铺拍卖成交将导致案涉租赁合同无法履行。依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条第二项：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”之规定，案涉商铺一旦被人民法院司法拍卖成交，XXXX不得要求房屋受让人继续履行合同，租赁合同将陷入事实履行不能。其次，案涉商铺即使未拍卖成交，仍可能随时被执行法院强制清场，导致租赁合同无法履行。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第二款：“第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。”及《最高人民法院关于人民法院能否在执行程序中以被执行人擅自出租查封房产为由认定该租赁合同无效或解除该租赁合同的答复》之规定，执行法院可以根据案件具体执行情况，在拍卖前对执行标的先行清场，解除XXXX对案涉商铺的占有。再次，XXXX签订租赁合同之目的已无法实现。XXXX与林XX签订租赁合同取得案涉商铺，用作其为经营者的武江区XX爱动物诊所的经营场所。该动物诊所营业执照载明经营范围为“小型动物疾病防治服务；宠物美容服务；零售：宠物用品”。XXXX提交的装修设计合同中一楼平面布置图及司法鉴定现场勘查所见铺内设有专门的宠物寄养室、留院病区及猫展区。由于XXXX从事的小型动物疾病防治行业有对小型动物进行一定期间的收治、寄养的特殊性，案涉商铺被人民法院拍卖或提前清场将导致其与众多客户的动物医疗服务合同或动物寄养合同无法继续履行，继续收治、寄养动物可能导致XXXX大量违约，XXXX签订租赁合同之目的已无法实现。至于林XX称已保全（2019）湘1002执2004号案件执行款250XXXX0000元，因该保全标的为包括案涉商铺拍卖成交款在内的执行款，不能对抗执行法院对案涉商铺的司法拍卖行为。林XX主张（2019）湘1002执2004号已中止执行，但未提交执行法院的相关法律文书等证据予以佐证，该院不予采信。综上，无论案涉商铺是否拍卖成交，XXXX已无法对该租赁物实施稳定占有，以案涉商铺现有用途要求XXXX继续履行租赁合同实属强人所难。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一项：“因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持：（一）租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的；”之规定，XXXX享有对合同的法定解除权。现XXXX主张解除租赁合同，该院予以支持。
关于争议焦点2。租赁物存在人民法院查封可能导致租赁合同事实履行不能，属于与合同有关的重要事实。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第二项：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；”之规定，该行为产生缔约过失责任。租赁合同成立生效后，租赁物上持续附有查封瑕疵，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”之规定，林XX应就此承担违约责任。当然，林XX违约并不必然令XXXX产生法定解除权，只有林XX构成根本违约情况下XXXX才能依法解除合同，否则XXXX拒绝交纳租金的行为亦构成对林XX的违约。前述林XX已构成根本违约，XXXX在2019年8月1日收到执行法院的查封公告后，随即向该院诉请解除合同，其拒付租金的行为不构成违约，但其并未将案涉商铺交还林XX，还应从2019年9月3日起至实际交还商铺之日止按租赁合同约定的5500元/月向林XX支付租金。XXXX所交租金押金11000元，因案涉租赁合同已解除，林XX应予以退还。
关于XXXX主张的案涉商铺剩余残值损失143063元，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一项：“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；”之规定，林XX应赔偿XXXX剩余租赁期内装修残值损失143063元。
一审判决：一、解除XXXX与林XX于2019年3月3日签订的《房屋租赁协议书》；二、林XX应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿XXXX损失143063元及退回押金11000元，合计154063元；三、XXXX应于判决发生法律效力之日起三十日内搬离并交还韶关市武江区**********、2号商铺给林XX；四、XXXX应于判决发生法律效力之日起十日内向林XX支付租金(计算方式：自2019年9月3日起计至实际搬离之日止按5500元月计算)；五、驳回XXXX的其他诉讼请求；六、驳回林XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3381.26元，由林XX负担；反诉案件受理费50元，减半收取25元，由XXXX负担。
本院查明，XXXX、林XX对于一审判决认定事实部分均无异议。XXXX主张补充事实：林XX已被列入失信人员，财产已被查封；林XX主张补充事实：涉案商铺至今为止，仍然在正常使用，郴州市北湖区人民法院已裁定中止执行，但林XX未向本院提交相关证据。
另查明，二审庭审中（即2020年8月27日），在本院的组织下，XXXX将涉案商铺的钥匙交还林XX，并放弃商铺里所有的物品的所有权，林XX可自行处理。林XX对XXXX二审新增加的诉讼请求不同意调解，亦提出异议。当庭XXXX提交以下证据：1、《缴费函》和发票（关于一审鉴定费），用以证明XXXX是按照一审法院和评估公司通知预缴评估费，评估费20000元；2、郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002执2004号之四执行裁定书，用以证明林XX名下房屋于2019年12月6日已经被拍卖，但仍有112XXXX2151.4元未执行到位；3、限制消费令、被执行人信息，用以证明林XX已被列入失信被执行人及限制高消费，但是林XX出租涉案被查封房屋收取租金违反法律规定。4、韶关市***********年8月25日出具的《不动产登记资料查询结果证明》，用以证明涉案房屋在2017年1月17日已被郴州市北湖区人民法院查封，2020年1月15日续封。林XX质证：以上证据对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，其已对郴州市北湖区人民法院的生效判决有异议，现在检察院已受理其申诉。
本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，根据本案双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：林XX应否赔偿XXXX因租赁涉案商铺导致的损失。
双方当事人对涉案合同解除不持异议，本院予以确认。同时，对于涉案商铺基于何种理由行使解除权的问题，本院认同一审法院分析，在此不再累述。
XXXX因涉案商铺被法院查封的事实，提出解除涉案合同，虽然涉案商铺至目前为止仍然在正常使用，但租赁物存在被查封的事实可能导致租赁合同履行不能，且林XX将被法院查封商铺再行出租，违反《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条第二项：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”之规定，其行为构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第二项：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；”、第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一项：“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；”之规定，诉讼中，XXXX就涉案商铺剩余租赁期内装修残值损失申请一审法院鉴定，确定损失为143063元。因此，一审法院判决林XX应赔偿XXXX剩余租赁期内装修残值损失143063元，并无不当，本院予以维持。但一审法院未对XXXX预付的鉴定费用进行处理角欠妥。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”及第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”，的规定，XXXX预付的鉴定费用20000元应由林XX负担。
至于XXXX二审期间提出新增加的诉讼请求：判令林XX赔偿转让费54950元、转给林XX指定账号蔡XX喝茶费1000元、搬迁费2000元（以上合计57950元），根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，因双方当事人未能达成共识，本院对此不作审查，XXXX可另行主张权利。
综上所述，XXXX上诉理由部分成立，对其有理部分本院予以采纳；林XX的上诉理由不足，本院不予采纳；一审判决事实清楚，实体处理并无不当，但未对鉴定费用进行处理欠妥，依照《诉讼费用交纳办法》第十二条第、二十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持韶关市武江区人民法院（2019）粤0203民初2577号民事判决第一项至第四项；
二、撤销韶关市武江区人民法院（2019）粤0203民初2577号民事判决第五项、第六项
三、鉴定费用20000元，由林XX负担；
四、驳回上诉人XXXX、上诉人林XX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3381.26元，由林XX负担；反诉案件受理费50元，减半收取25元，由XXXX负担。二审案件受理费3681.26元，由林XX负担。XXXX向本院预交的二审案件受理费300元，由本院退回，林XX在本判决书生效之日起七日内向本院交纳二审案件受理费300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
审 判 员 赖凯文
审 判 员 彭志光
二〇二〇年九月十一日
（代）书记员 张XX
