非法吸收公众存款罪法律意见书——审查起诉阶段打掉自然人犯罪，被认定为单位犯罪的法律意见书

”行百里者半九十“

经过辩护，案件在审查起诉阶段被认定为单位犯罪（单位犯罪相较自然人犯罪会轻得多），实现了无罪辩护阶段性胜利。接下来就是法院阶段的辩护了，本案涉嫌售后包租式的非法吸收公众存款行为，我们认为当事人何X属于中介的身份，本身在对李X涉嫌非吸完全不知情的情况下，为李X宣传，不应当构成犯罪。但基于诉讼策略，直接辩护无罪，过刚易折，与其直接辩护无罪，倒不如通过无罪辩护的法律意见书，退而求其次，建议检院即使认定本案构成犯罪，也应当认定为单位犯罪。最后在庭审阶段再对我们的当事人是否构成犯罪进行阐述与辩论。

关于何X涉嫌非法吸收公众存款罪一案之再次恳请贵院对何X作出不起诉决定的法律意见书

某省某市某区人民检察院：

我们受何X的委托和瀛双律师事务所的指派，在贵院正在审查起诉的何X涉嫌非法吸收公众存款罪一案中，担任何X的辩护人。

辩护人详细研阅卷宗材料，并依法会见了何X，向其核实了有关案件细节。辩护人根据本案的现有证据材料及反映的事实情况，结合查阅司法判例，认为何X不构成非法吸收公众存款罪，再次恳请贵院依法对何X作出不起诉决定。

根据某市某区公安局出具的《起诉意见书》（【XXXXX】），本案指控何X构成非法吸收公众存款罪的逻辑如下：

2018年11月30日，李X以某农产品商贸有限公司（下简称“某公司”）的名义与某某利公司签订购买某利花园S1（某时代倾城广场）的十九间店铺的合同。后，将打通十九间店铺并拆分改造为300余间小型铺位，并将300余间小型店铺的使用权，进行销售，约定客户购买商铺使用权后，前六年必须由XX公司（下简称“XX公司”）统一经营管理。

2019年6月，何X经营的某房地产代理公司（下简称“某公司”）负责销售上述小型店铺。2019年6月至9月，某公司销售出70间店铺，为李X吸收约128XXXX0000元。因此，认定何X构成非法吸收公众存款罪。

辩护人经过查阅补充侦查案卷材料，在此前法律意见书的基础上，综合发表如下辩护意见：

第一，某公司与何X本身的经营模式并不涉及刑事犯罪：刑法所规制的变相吸收公众存款是指，在没有获取预售许可的情况下，售后返租，吸收公众存款的行为。某公司与房地产商某某利公司签订店铺购买合同，在取得预售许可的情况下，将小型店铺租赁给租户，某公司以及何X作为房地产中介，为其提供居间服务，并不属于非法吸收公众存款罪的客观行为；

第二，《起诉意见书》指控何X构成非法吸收公众存款罪的缘由在于，“何X经营的某房地产代理公司（下简称“某公司”）负责销售上述小型店铺。”但，公安机关忽略了何X所经营的公司系地产中介公司，居间服务本来就是该行业的本职工作，即使某公司肯能涉嫌刑事犯罪，作为居间服务的某公司以及何X本身根据委托人（某公司）所提供的资料，在不存在夸大宣传的前提下，履行中介机构的本职工作，不应当认定为是犯罪行为；

第三，非法吸收公众存款罪属于刑法所规定的故意犯罪，结合何X到案后的供述与辩解以及所谓“被害人”的陈述，均证明何X主观上并无非法吸收公众存款罪的故意，而且，即使本案认定李X以及某公司构成非法吸收公众存款罪，何X也并无犯罪的主观恶意；

第四，若贵院坚持认为没有事前通谋，仅是履行行业基本职责的何X构成非法吸收公众存款罪，也请贵院考虑，本案属于单位犯罪，获取的利益也均归某公司所有，并被某公司所支配，即使居间某公司与租户，促成合同达成，可能涉嫌违法，相应责任也应由单位承担；另外，本案某公司及其负责人何X本身也仅负责销售环节，即使认定销售行为违法，也应当认为某公司及其负责人何X属于从犯，依法应当从轻、减轻处罚。在具有单位犯罪与从犯情节的何X本身违法性、社会危险性较低，恳请贵院对何X作出罪轻不起诉的决定。

以下对辩护意见具体展开论述：

第一，某公司的经营模式并不涉及刑事犯罪，某公司所采用的模式是，某公司与房地产商某某利公司签订店铺购买合同，在取得预售许可的情况下，将小型店铺租赁给租户，并从租户手中，重新租用，固定向承租人缴纳租金的模式。而刑法所规制的变相吸收公众存款是指，在没有获取预售许可的情况下，售后返租，吸收公众存款的行为。因此，某公司所适用的经营行为并不涉及刑事犯罪；

结合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，司法实践对非法吸收公众存款的定义为“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金”，并具备非法性、公开性、利诱性以及社会性的行为，并在司法解释第二条列举了“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”等十种典型的非法吸收公众存款的客观行为。

（一）从总体角度讲，售后包租更多的是指针对房产销售领域所发生的犯罪，而本案涉案公司，并未就店铺的所有权进行销售，而是仅仅针对使用权，即某公司与客户（承租人）之间，并未实际发生买卖关系，而是租赁关系。严格来讲，某公司所经营的行为并不符合司法解释对非法吸收公众存款罪的细化规定。

某公司与房地产商某某利公司签订合法有效的店铺购买合同，且取得购房许可证的前提下，某公司仅仅是作为中介机构，依据某房产信息网所登记的信息以及合法有效的买卖合同，对某公司所运营的项目“某”提供居间服务，这种行为并未没有超越辅助性、房产中介工作的范畴，其行为不存在任何违法嫌疑，更不构成犯罪。

（二）从非法性的角度讲，某公司以及何X所从事的房屋租赁中介工作，系一般性的职务行为，也是代某公司而为的民事主体间合法合规的商事活动，在委托人与受托人双方公司证照齐全，销售合同完备，以不具备金融从事资格为由，认为某公司的负责人何X破坏了金融管理秩序，认定其违法犯罪，属过分加重了民事主体的从业资格，加重了公民参与一般性社会分工和商事活动的注意义务。

本案中，承租人租赁某公司的商铺为平等主体间所为自愿公平的民商事行为，并非必须取得金融从业许可。如果某公司确实存在非法经营等行为，可以相关罪名追究其刑责。但在非法吸收公众存款罪上，具体到何X本人，不能以其履行房产中介的行为而直接认定构成犯罪。

（三）从利诱性讲，纵观全案证据，无论是某公司还是某公司又或者何X本人，均未向任何一个承租人承诺还本付息，仅仅是某公司作为次承租人，与承租人签订租赁合同，向承租人返还租金。根据相关公司出具的《场地使用合同》、《委托管理合同》，某公司、某公司以及何X本人从未向任何一名承租人承诺保本付息。

根据某公司李X的供述，某公司是作为次承租人，每个季度是按照前述的《场地使用合同》以及《管理合同》的规定，向承租人支付租金，而并非保本付息。

本案所谓的被害人陈述也印证了上述辩护人的观点，即，某公司仅仅是向承租人介绍，某所负责销售的店铺仅仅涉及店铺的使用权，而非所有权。换言之，某仅仅是作为出租人，所谓的被害人属于承租人，双方构成租赁关系，而非所谓的投资关系，根本不存在侦查机关所讲的“利诱保本付息。”

需要提请检察官注意的是，上述约定是在企业良好运作情况下，尤其是该经营模式在广州、南海已经取得很大成功，具有典型示范效应的情况下，民事主体间的自愿、平等的行为。在不违反强制性法律规定的前提下，应当属于合法有效的法律行为。而事实上，并没有任何现行法律法规禁止次承租人向承租人缴纳租金，当然，也没有任何证据证明何X参与了这一经营模式的规划、设计、决策。

综上所述，某公司所经营的“某”项目，在客观上并不满足非法吸收公众存款的特性，在某公司已经取得房产备案的前提下，出租店铺，并作为次承租人向承租人缴纳租金，客观上，并不属于非法吸收公众存款罪的行为；而某公司和何X本人的居间行为，也仅是依据委托人（某公司）的委托完成行业的本职工作，更不可能涉及非法吸收公众存款罪。

第二，《起诉意见书》指控何X构成非法吸收公众存款罪的缘由在于，“何X经营的某房地产代理公司（下简称“某公司”）负责销售上述小型店铺。”但，公安机关忽略了何X所经营的公司系地产中介公司，居间服务本来就是该行业的本职工作，即使某公司肯能涉嫌刑事犯罪，作为居间服务的某公司以及何X本身根据委托人（某公司）所提供的资料，履行中介机构的本职工作，不应当认定为是犯罪行为；

详细阅读公安机关报送的《起诉意见书》，公安机关认为何X构成非法吸收公众存款罪的核心理由在于，何X所经营的某公司代理销售某公司的店铺。

但纵观何X在公安机关所做的7次供述（包含询问笔录），始终稳定供述，某公司只是接受某公司的委托，按照某公司所提供的资料，居间介绍某公司所经营的项目。换言之，某公司与某公司间构成委托代理关系，某公司作为受托人，依据合法有效的委托合同，在并未夸大虚假宣传的前提下，依法不应当构成犯罪。

首先，结合民事法律关系，某公司与某公司之间构成委托代理合同关系，而委托人与受托人就委托事项达成一致，委托关系即成立。而受托人就委托事项是否合法，仅具有形式的判断，并没有实质判断义务。即经合法有效登记的某公司向某公司提供了与某某利公司签订店铺购买合同、合同预售备案登记以及商铺拆分结构图后，完全有理由相信该项目的真实性。因而接受委托，依据委托人某公司所提供的资料，为店铺招租，客观上，不构成非法吸收公众存款罪。

其次，结合某公司营业执照，某公司是房地产中介公司，即其本质工作便是接受开放商或者地产商的委托，就开放商所取得的销售许可的房屋进行中介销售。在本案中，某公司在取得预售许可并在房产信息网上备案的情况下，某公司履行地产中介行业的本职工作，不能认为何X的行为具有犯罪的特征。

（某的第四次询问笔录中也提及，某公司与某宏泰利公司间存在预售合同，并且，上述店铺也均为现铺，这也印证了何X是在某公司提供了具有背书的合同的情况下，从事的房屋租赁中介销售行为，该行为不能够评价为违法犯罪，）

最后，综合以上两点，辩护人认为，“法律不强人所难”，将民事主体在市场中合理谋取自己合法利益的行为定性为犯罪，并科以刑罚，显然有失公正，也是根本错误的，何X在从事日常工作中根本不存在犯罪的客观行为。

第三，非法吸收公众存款罪属于刑法所规定的故意犯罪，结合何X到案后的供述与辩解以及所谓“被害人”的陈述，均证明何X主观上并无非法吸收公众存款罪的故意，而且，即使本案认定李X以及某公司构成非法吸收公众存款罪，何X也并无犯罪的主观恶意。

非法吸收公众存款罪属于刑法中的故意犯罪，而公安机关在忽略了何X所经营的某公司具有地产中介属性的基础上，同时也忽略了何X并未与李X等人事前同谋，并无非法吸收公众存款罪的主观恶意，强行定性何X构成犯罪，属于典型的强盗逻辑。

首先，根据某的证言，某公司专门就本次销售活动安排了专业律师见证，并提供专业的法律顾问服务。换言之，若何X若真想逃避法律责任，又怎么可能在现场安排专业的律师见证此次销售活动。又或者，也正是因为专业的律师出具了专业文书，才致使何X坚定的认为“某”项目并不具有刑事风险。因此，从何X对法律审慎的态度来看，也足以认定其没有从事任何犯罪的主观恶意。

其次，从何X所经营的某公司看，结合《起诉意见书》指控何X做经营的某公司所销售的70间店铺。而结合承租人所提供的收据来看，该笔销售款项均由某公司与承租人间进行交易，无涉某公司与何X，换言之，何X做经营的某公司并不涉及某公司的其他项目，仅是就李X所提供的资料进行宣传销售。这也证明何X对已经取得预售备案的某公司实际是否存在非法吸收公众存款行为并不了解，对于承租人缴纳的租金如何使用更是不知情。

最后，综合全案证据，何X并不存在帮助李X非法吸收公众存款的故意。根据“某”项目在南海以及广州的成功，何X根本不可能将违法犯罪与受到南海区政府褒奖的“某”项目相联系，更不会想到经过律师见证的租赁项目涉嫌非法集资。因此，何X主观上并不存在任何非法吸收公众存款罪的故意。

第四，若贵院坚持认为没有事前通谋，仅是履行行业基本职责的何X构成非法吸收公众存款罪，也请贵院考虑，本案属于单位犯罪，获取的利益也均归某公司所有，并被某公司所支配，即使居间某公司与租户，促成合同达成，可能涉嫌违法，相应责任也应由单位承担；另外，本案某公司及其负责人何X本身也仅负责销售环节，即使认定销售行为违法，也应当认为某公司及其负责人何X属于从犯，依法应当从轻、减轻处罚。在具有单位犯罪与从犯情节的何X本身违法性、社会危险性较低，恳请贵院对何X作出罪轻不起诉的决定。

若贵院坚持认为何X的销售行为可能涉嫌违法犯罪，但也请考虑本案属于单位犯罪，而且，某公司以及何X属于从犯，依法应当从轻减轻处罚，恳请贵院对何X做出罪轻不起诉的决定。

（一）单位犯罪

首先，本案即使构成犯罪，责任主体也应当是单位，而非何X个人，结合承租人所提交的自述书以及合同，合同主体均为单位，而非个人，这也直接反映签订协议的双方主体地位，而且收款的方式也是客户刷卡通过公司的poss机入账。

从销售环节看，何X在宣传过程中也是以单位名义进行宣传，即使业务员宣传“某“项目也是依照某公司所提供的资料，以单位的名义宣传销售。

其次，某公司并非以非法集资作为主营业务。正如前述，辩护人也曾讲到某公司的本职工作系房产销售，暂且不说，某公司是否涉嫌犯罪，单从其所从事的行业与性质，同时参考某公司的业务范围与财务信息，某公司作为中介，促成买卖双方合同的达成，符合民法对于居间代理业务的规定。

最后，在案证据也显示，公司盈利均用于公司运营、发放员工工资，并未被个人私分，也未用于违法犯罪活动。

综上所述，同时参考两高一部对《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第二条，“单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。……判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。”虽然辩护人坚定地认为何X以及某公司并不构成非法吸收公众存款罪，但若贵院坚持认为何X的行为构成非法吸收公众存款罪，也应当认定本案属于单位犯罪，本案的责任主体是某公司而非何X本人。

（二）从犯

从本案的客观情况看，何X所经营的某公司涉案情节轻微，在案件起典型的从属作用。

首先，对于非法吸收公众存款罪，主要打击的是集资平台和相关人员的违法募资行为，但是在本案中，导致承租人蒙受巨大损失的关键原因，是李X以及某公司未能如期开展先期宣传的“某”项目，而对于某公司以及何X而言，其作为中介机构，按照李X以及某公司所提供的资料，居间介绍承租人而已。

其次，从何X以及某公司的工作性质上看，其对于某公司所提倡的“某”项目的立项，利息确定，资金使用，项目寻找、资金流向等等关键性问题没有任何决策权，也不参与任何该类事项的讨论。

最后，根据在案证据显示，“某”项目，是在李X的主导下开展所有的工作。某公司以及何X即使按照某公司所提供的资料进行居间介绍，其在宣传过程也并未夸大宣传，甚至在承租人在承租过程中主动聘请律师，提请承租人注意法律风险。可见其在客观行为上，并没有积极主动的实施或者促成某公司的非法集资行为。

（三）罪轻不起诉

从本案侦查阶段开始，何X面对办案机关的七次讯问（或者询问），均对本案的相关事实，如某公司概况、某公司与某公司的关系、公司的人员结构、业务分成、工资所得等等均作了一致、稳定的供述，对于相关涉案行为，均作了如实的供述，并积极向办案机关提供相关资料。

由于何X本人在本案中，处于受支配和从属地位，且本案应当被定性为单位犯罪的情节，根据两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第六条 “办理非法集资刑事案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险，做到惩处少数、教育挽救大多数。要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。……对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”

综上所述，考虑到何X个人的从属地位和单位犯罪的情节，加之如实供述的态度，其本人从2020年7月14日羁押至今，已经为其行为付出了应有的代价，辩护人恳请贵院从法律效果和社会效果相统一的角度出发，结合本案现有证据，根据《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，对何X依法作出犯罪情节轻微不起诉的决定。

此致

某省某市某区人民检察院

辩护人：某瀛双律师事务所