商品房委托代理销售合同纠纷，助当事人成功追回保证金3350万元

　　天津市第二中级人民法院民事判决书

　　(2018)津02民初515号

　　原告：天津市XX公司，住所地天津市XX**六经路**海津XX**。

　　法定代表人：梅XX，总经理。

　　委托诉讼代理人：白X，该公司职员。

　　委托诉讼代理人：张裕逵，天津津信达律师事务所律师。

　　被告：天津XX公司，，住所地天津市武清区梅XX-2

　　法定代表人：张XX，总经理。

　　委托诉讼代理人：李X，北京XX律师。

　　委托诉讼代理人：杨XX，北京XX律师。

　　被告：张XX，女，1973年6月26日出生，住北京市朝阳区。

　　原告天津市XX公司(以下简称XX公司)与被告天津XX公司(以下简称XX公司)、张XX商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2018年5月18日立案后，本院依法适用普通程序，答辩期内，被告XX公司提出管辖权异议，本院于2018年7月9日裁定驳回被告XX公司对本案管辖权提出的异议。被告XX公司不服，提起上诉，天津市高级人民法院于2018年9月29日作出(2018)津民辖终130号民事裁定书裁定驳回上诉，维持原裁定。后本院于2019年3月25日公开开庭进行了审理。原告XX公司的委托诉讼代理人白X、张裕逵，被告XX公司的委托诉讼代理人李X、杨XX到庭参加了诉讼。被告张XX经本院公告送达开庭传票无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

　　原告XX公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告XX公司返还原告保证金3350万元;2.判令被告XX公司支付原告自2015年12月9日至2016年12月31日的保证金银行同期存款利息XXX.67元;3.判令被告XX公司按年利率24%的标准支付原告自2017年1月1日起至实际返还保证金之日的逾期返还保证金的违约金(截止2018年5月18日暂计113XXXX6333.33元);4.判令被告张XX以其名下坐落北京市朝阳区-1至2层全部的房产对上述1至3项承担抵押担保责任，原告有权以拍卖、变卖等方式处置上述抵押房产，并就处置所得价款优先受偿;5.本案诉讼费用、保全费用均由二被告承担。事实和理由：2015年12月8日，原告与被告XX公司签订《XXX项目代理销售服务合同》，约定原告为被告XX公司开发的坐落武清城区武宁XX延长线与津围公路交汇处的XXX项目蓝汐花园48、49、51号楼提供商品房代理销售服务，原告为确保销售代理合同的履行支付被告XX公司销售代理保证金3800万元，被告XX公司应于2016年12月31日前一次性返还原告全部保证金。

　　为保证被告XX公司能够如约返还保证金，被告张XX与原告签订《抵押合同》，同意为《XXX项目代理销售服务合同》项下代理销售保证金、利息、违约金、赔偿金、原告实现债权的费用及其他可能发生的费用向原告承担抵押担保责任。《抵押合同》签订后，双方依法办理抵押登记，原告于2015年12月9日取得编号为京20**朝阳区不动产证明第XXX号的抵押不动产登记证明，抵押权依法设立。

　　《XXX项目代理销售服务合同》签订后，原告如约支付代理保证金及合同约定的各项义务。被告XX公司分别在2016年10月12日、2017年3月31日返还保证金250万元、200万元，剩余保证金3350万元至今未返还。经多次沟通，被告XX公司一再拖延返还原告保证金，拖延支付利息及违约金。原告为防止国有资产流失，维护公司合法权益，无奈依法诉至法院，望判如所请。

　　天津XX公司辩称，请求法院驳回原告的诉讼请求。事实和理由：本案的案由是代理销售合同纠纷，但实际上，双方之间是借贷关系。原告给付3800万元是事实，尚欠3350万元也同意返还，但逾期返还保证金按照年利率24%计算没有事实依据。对于第四项诉请，不发表意见。此外，因原告没有销售资质，故三方签订的《XXX项目代理销售服务合同》无效。

　　张XX既未出庭，也未答辩。

　　本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

　　原告为支持其诉讼主张提交了如下证据：

　　1.《XXX项目代理销售服务合同》，证明原告与被告XX公司系委托代理销售房屋关系，以及被告张XX以其名下房屋对原告支付的保证金提供抵押担保。

　　2.《抵押合同》，证明原告与被告张XX签订抵押合同，被告张XX同意以其名下房产对《XXX项目代理销售服务合同》中的代理销售保证金、利息、违约金、赔偿金、甲方实现债权的费用及其他可能发生的费用承担抵押担保责任。

　　3.不动产登记证明，证明原告与被告张XX于2015年12月9日依法办理了抵押登记。

　　4.中国XX银行回单，证明原告于2015年12月9日向被告XX公司支付保证金3800万元。

　　5.蓝汐花园代理销售房屋情况梳理文件，证明原告已经安排人员履行《XXX项目代理销售服务合同》。

　　6.补充协议，证明被告XX公司解除《XXX项目代理销售服务合同》，自2016年5月起逐笔返还保证金。

　　7.还款计划，证明被告XX公司承诺以商品房销售汇款优先返还原告保证金。

　　8.收款回单、9.往来收据，证明被告XX公司于2016年10月9日返还原告部分保证金250万元。

　　10.收款回单、11.往来收据，证明被告XX公司于2017年3月16日返还原告部分保证金200万元。

　　12.工商档案，证明《XXX项目代理销售服务合同》签订、履行期间，被告张XX系被告XX公司的股东。

　　被告提供以下证据：

　　1.销售许可证，证明2016年2月2日被告取得涉案项目销售许可证。

　　2.补充协议，证明保证金返还时间变更到2017年12月31日。

　　被告对原告提交的证据1、4、6、7、8、9、10、11、12真实性没有异议;但认为，1.双方所签合同及补充协议，因原告没有售房资格无效。且双方所签合同名为代理售房，实为借贷关系;2.认为证据12与本案没有关联。证据2、3系被告张XX签订，应由张XX确定，故对上述证据不发表意见。认为证据5系原告单方制作，对真实性不予认可。

　　原告对被告提交的证据质证意见如下：证据1不是原件，故对该证据真实性不予认可。证据2真实性认可，但证明目的不予认可。

　　原告、被告XX公司提交的证据，经本院审查后认为，当事人对对方提交的证据真实性没有异议的证据，本院予以采信。原告提交的证据2、3，因被告张XX无正当理由未到庭，视为放弃权利，故对该证据予以采信。因原告提交的证据5系其单方制作，现被告XX公司不认可，故本院对此不予采信。因被告提交的证据1不是原件，原告对此有异议，故本院对此不予采信。

　　根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

　　2015年12月8日，原告作为乙方、被告XX公司作为甲方、被告张XX作为丙方签订《XXX项目代理销售服务合同》，主要约定：原告独家代理销售被告XX公司开发的位于武清城区武宁XX延长线与津围公路交汇处的XXX项目蓝汐花园48、49、51号楼。

　　为保证原告履行原告与被告XX公司约定的销售价格、营销推广策略的执行，自本合同签订之日起3日内原告向被告XX公司支付相当于全部代理面积的总房款的25%计3800万位于做为独家代理销售保证金。该保证金仅做为原告代理销售保证金之用，被告XX公司不得挪做其他任何用途，该保证金打入原告、被告XX公司双方共管账户，由双方共同监督管理。被告XX公司承诺于2016年12月31日将上述保证金全额一次性退还给原告。本合同终止或提前解除时，被告应在合同终止或提前解除后三日内无条件的将原告所交付的代理销售保证金(含按银行同期存款利率计算的利息)一次性全额还给原告。除本合同另有约定外，在本合同履行过程中，被告XX公司违反本合同的约定即构成违约，原告有权提前解除本合同，被告XX公司应于合同解除后三日内无条件的一次性全额退还原告所交付的代理销售保证金，并同时给予原告自保证金支付之日起日千分之三的违约赔偿金。

　　被告张XX作为被告XX公司的股东自愿以其所有的位于北京市朝阳区的房产抵押给原告，为保证被告XX公司按约履行本合同各项义务提供连带担保。如被告XX公司未按约履行本合同的各项义务时(包括但不限于向原告退还代理销售保证金的本金及利息、支付违约金和赔偿金等)，被告张XX承诺向原告承担连带偿还责任。

　　原告与被告张XX又签订《抵押合同》，约定被告张XX自愿以其所有的北京市朝阳区产为被告XX公司履行与原告签订的《XXX项目代理销售服务合同》提供抵押担保。如被告XX公司在履行与原告签订的《XXX项目代理销售服务合同》中存在违约，由被告张XX承担连带担保责任。被告张XX保证对抵押的房屋享有不受限制的所有权及处分权。被告张XX抵押担保的债权为原告与被告XX公司签订的《XXX项目代理销售服务合同》中代理销售保证金(数额为3800万元)、利息、违约金、赔偿金、原告实现债权的费用及其他可能发生的费用。《抵押合同》签订后，原告与被告张XX依法办理抵押登记，原告于2015年12月9日取得编号为京20**朝阳区不动产证明第XXX号不动产登记证明。

　　2015年12月9日，原告通过中国XX银行给付被告XX公司保证金3800万元。

　　2016年4月原告与被告XX公司及被告张XX签订补充协议，约定就被告XX公司委托原告代理销售被告XX公司开发的“XXX”项目及被告张XX为被告XX公司提供担保事宜达成一致，于2015年12月8日签订了代理销售服务合同。现依据原合同第八条第二条款约定，就原合同中原告交付的代理销售保证金相关条款未尽事宜，三方签订如下补充协议：被告XX公司承诺于2016年12月31日将保证金全额一次性退还给原告补充修正如下：被告XX公司承诺自2016年5月开始，按月退还上述保证金(3800万元)。2016年5月、6月、7月每月向原告退还300万元;2016年8月、9月、10月每月向原告退还500万元;2016年11月、12月每月向原告退还700万元。被告XX公司应于每月30日前按照上述还款进度，按月陆续向原告退还上述保证金。被告XX公司承诺截至2016年12月31日前，将上述保证金(3800万元)全部退还给原告。3、本补充协议是原合同的重要组成部分与原合同具有同等法律效力。如原合同约定的内容与本补充协议约定不一致的以本补充协议约定的内容为准，本补充协议未约定的内容仍以原合同约定的内容为准。

　　2016年8月22日，被告XX公司向原告出具还款计划，被告XX公司承诺用其公司房屋销售款退还保证金3800万元。特制订如下还款计划：1、2016年8月31日支付300万元。2、2016年9月-11月每月支付300-500万元。

　　后被告XX公司于2016年10月12日退还保证金250万元，于2017年3月31日退还保证金200万元，剩余保证金3350万元至今未返还。为此原告诉至本院。

　　本院认为，原、被告签订《XXX项目代理销售服务合同》后，原告依约向被告XX公司支付保证金3800万元。在代理销售服务合同约定的返还保证金前，虽然原、被告三方又签订补充协议，约定保证金于2016年12月31日前分期全部退还。但截止目前被告XX公司仅退还450万元，故原告起诉要求被告XX公司返还3350万元，本院应予支持。关于原告诉请的利息及违约金，代理销售服务合同约定，本合同终止或提前解除时，被告应在合同终止或提前解除后三日内无条件的将原告所交付的代理销售保证金(含按银行同期存款利率计算的利息)一次性全额还给原告。除本合同另有约定外，在本合同履行过程中，被告XX公司违反本合同的约定即构成违约，原告有权提前解除本合同，被告XX公司应于合同解除后三日内无条件的一次性全额退还原告所交付的代理销售保证金，并同时给予原告自保证金支付之日起日千分之三的违约赔偿金。因原告要求被告XX公司按照同期银行存款利率给付2015年12月9日至2016年12月31日的银行同期存款利息符合代理销售服务合同的约定，故本院对此予以支持。

　　关于2017年1月1日后的逾期还款违约标准问题，虽然代理销售服务合同签订后，三方又签订补充协议，但补充协议未对逾期还款违约标准进行约定，根据补充协议的约定，应以代理销售服务合同约定的违约责任为准，因代理销售服务合同约定，被告XX公司违约，承担自保证金支付之日起日千分之三的违约赔偿金过高，且原告要求被告XX公司按照年利率24%标准计算违约金也与其实际损失不符，故在此情况下，本院调整违约金标准按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息计算。

　　因被告张XX在代理销售服务合同及抵押合同中承诺愿以其所有的北京市朝阳区产为被告XX公司履行与原告签订的《XXX项目代理销售服务合同》提供抵押担保。如被告XX公司在履行与原告签订的《XXX项目代理销售服务合同》中存在违约由被告张XX承担连带担保责任。被告张XX抵押担保的债权为原告与被告XX公司签订的《XXX项目代理销售服务合同》中代理销售保证金(数额为3800万元)、利息、违约金、赔偿金、原告实现债权的费用及其他可能发生的费用。因此原告要求被告张XX以其名下所有的北京市朝阳区产对上述给付事项依法承担抵押担保责任的诉讼请求，本院予以支持。

　　关于代理销售服务合同效力问题，因原、被告三方签订的合同并不违反法律、行政法规禁止性规定，故被告XX公司以原告没有销售资格为由主张三方所签合同无效，本院不予支持。

　　综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

　　一、本判决生效后十日内，被告天津XX公司返还原告天津市XX公司保证金3350万元;

　　二、本判决生效后十日内，被告天津XX公司给付原告天津市XX公司利息，其中2015年12月9日至2016年10月12日的利息以3800万元为基数，按照中国人民银行同期存款利率标准计算;2016年10月13日至2016年12月31日的利息，以3550万元为基数，按照中国人民银行同期存款利率标准计算;

　　三、本判决生效后十日内，被告天津XX公司给付原告天津市XX公司违约金，其中2017年1月1日至2017年3月31日的违约金，以3550万元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算;2017年4月1日至实际给付之日止的违约金，以3350万元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算;

　　四、被告张XX以其名下所有的北京市朝阳区产就上述第一、二、三项给付义务向原告天津市XX公司承担抵押担保责任;

　　五、驳回原告天津市XX公司其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费272751元、保全费5000元、公告费1080元，均由被告天津XX公司承担。

　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。

　　审　判　长　　哈　欣

　　审　判　员　　王　新

　　人民陪审员　　王秀惠

　　二〇一九年四月二十八日

　　书　记　员　　张XX