杨XX、冯XX假冒注册商标二审刑事判决书

　　河北省廊坊市中级人民法院刑事判决书

　　(2019)冀10刑终370号

　　原公诉机关河北省文安县人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)杨XX，男，1987年2月3日出生，河北省文安县人，汉族，初中文化，住文安县，农民。2018年4月13日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于文安县看守所。

　　辩护人张XX，河北XX律师。

　　上诉人(原审被告人)冯XX，男，1993年3月28日出生，河北省文安县人，汉族，初中文化，住文安县，农民。2018年4月13日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于文安县看守所。

　　辩护人李XX、孙海东，河北XX律师。

　　河北省文安县人民法院审理文安县人民检察院指控原审被告人杨XX、冯XX犯假冒注册商标罪一案，于2019年6月25日作出(2019)冀1026刑初17号刑事判决。原审被告人杨XX、冯XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月29日、2019年12月10日公开开庭审理了本案。期间，廊坊市人民检察院于2019年10月11日建议对该案延期审理，于2019年11月11日建议恢复庭审。廊坊市人民检察院指派检察员肖XX出庭履行职务，上诉人杨XX及其辩护人张XX、上诉人冯XX及其辩护人李XX、孙海东到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　原审判决认定，2016年下半年至2018年4月，被告人杨XX在文安县自己家中生产假冒“标X”维生素E乳销售给朱X、李X1等人，涉案金额XXX余元。被告人冯XX明知被告人杨XX生产假冒“标X”维生素E乳，而为其提供假冒“标X”标签、膏体、瓶子等原材料。

　　上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、被告人杨XX在公安机关的供述证实，2016年10月份，因为环保管的严厂子停产其在家待着没事干，因为知道妹夫冯XX生产假化妆品膏，其妹妹杜XX和妹夫冯XX来其家的时候，其跟冯XX说也想在家生产化妆品，冯XX说标X维生素E乳好销，让其自己找客户，其让冯XX给其安排生产所需原材料。过了几天，冯XX开面包车给其送来了生产假标X维生素E乳的乳膏、塑料瓶、瓶盖、鸭嘴泵头、商标标检、印有标X字样的牛皮纸箱、灌装机等，在自己家中生产假标X维生素E乳，后又让冯XX联系购买了一台贴标机，其用支付宝给冯XX转账。生产的假标X维生素E乳部分卖给了冯XX，其余通过微信联系卖给朱X及朱X发展的客户，通过文安县XX、大城县长征物流发货，用支付宝转账付款，通过核对支付宝交易明细，2017年8月30日至2018年3月3日，朱X给其转款共计361000元;2017年5月18日至2017年12月27日，胡X给其转款共计878930元;2017年2月13日至2017年10月19日，侯X给其转款共计31490元，2017年6月7日至19日，侯X还通过李X1给其转款20000元;2017年6月17日至2018年3月9日，冯XX给其转款共计140837元;2017年5月6日至2018年3月15日，其给冯XX转原材料款共计265158元;2017年1月26日至2017年10月30日，提现XXX元。其和冯XX除此之外没有别的经济往来。2、被告人冯XX在公安机关供述证实，其大舅哥杨XX在文安县太子务家中生产假标X，杨XX从其处购买乳膏、商标、瓶子、瓶子盖、纸箱、泵头等，瓶子上生产日期是其喷上去的。2017年5月至2018年3月份，杨XX通过支付宝给其转款20余万元。2017年其从杨XX手中购进假标X维生素E乳予以出售。3、证人苏X证言证实，2016年8月，因环保管的严，好多企业停工，其丈夫杨XX在家待着没事干。冯XX和杜XX来其家后说现在生产假标X维生素E乳卖的不错，让杨XX在家生产假标X维生素E乳。生产假标X的塑料瓶子、盖、标签、乳膏是冯XX给送来的，印有标X的纸箱、胶带也是冯XX联系让别人送来的，塑料瓶子上的生产日期和批号是冯XX用喷码机喷上去的。杨XX生产的假标X维生素E乳卖给北京的老黑及冯XX等人。杨XX只生产了假标X维生素E乳，没有生产过迪芬丝紫葡萄乳。4、证人李X1证言证实，其在三河市有靓点丽人美颜名妆、d(s654XXXX7705、无忧良品代购三个淘宝店，侯X是其妻子翟爱勤的表妹。2016年12月份之前从北京标X厂家购进标X维生素E乳销售，2017年认识文安县的杨XX(手机号134××××2685)后，就从杨XX处购进标X维生素E乳销售，2017年6月份用支付宝给杨XX转款四次共计20000元，还用侯X的支付宝给杨XX转款31490元。5、搜查笔录及扣押物品清单证实，2018年4月12日下午16时许，对冯XX驾驶的东风牌汽车进行搜查，在后备箱内发现五个纸箱，每个纸箱内有两个小纸箱子，每个小纸箱内有假冒的拧盖“标X”80个，在车中间座位发现一纸箱，里面有鸭嘴式“标X”18个，并有假冒的“标X”商标14个。6、文安县公安局食品药品安XX证明及相关图片证实，2018年3月24日，该队民警李X2、王某因案情需要，以匿名“李X3”在淘宝网“靓点丽人美颜名妆网店”购买“标X维生素E乳”6瓶，产品批号为201XXXX0108E，价格共计50元，购买货品邮寄方式为XX快递(单号：485XXXX9695)，收货地址为：河北省文安县文安镇名仕花园小区1号楼1单XX，寄件人为薛X，寄件地址北京市其他区东燕郊XX。7、商标注册证、商标续展注册证明、北京XX公司营业执照及说明证实，北京XX公司成立于1993年6月10日，经营期限为长期，经营范围化妆品制造等，“标X、BIAOTING”注册人为北京XX公司，核定使用商品(第三类)：化妆品、化妆用护肤剂、化妆雪花膏等，注册有效期至2028年4月6日，该公司未在河北省文安县委托任何个人和单位生产“标X”维生素E乳及其他“标X”系列护肤品。8、北京XX公司关于协查“标X维生素E乳”真伪的情况说明证实，接到文安县公安局《调取证据通知》及生产批号为201XXXX0108E的“标X维生素E乳”五瓶，经核实，该生产批号为201XXXX0108E的“标X维生素E乳”产品非该公司生产销售，经该公司鉴定为仿冒品。9、文安县安能物流提供的邮寄清单证实，被告人杨XX通过安能物流向朱X、胡X、侯X等人寄送所生产的假标X维生素E乳的情况。10、支付宝交易明细证实，经统计，2017年8月30日至2018年3月3日，朱X给杨XX转款共计361000元;2017年5月18日至2017年12月27日，胡X给杨XX转款共计878930元;2017年2月13日至2017年10月19日，侯X给杨XX转款共计31490元，2017年6月7日至19日，李X1给杨XX转款共计20000元;2017年6月17日至2018年3月9日，冯XX给杨XX转款共计140837元;2017年5月6日至2018年3月15日，杨XX给冯XX转款共计265158元;2017年1月26日至2017年10月30日，提现XXX元。11、到案说明证实，2018年4月12日15时许，文安县公安局食品药品安XX工作人员在兴祖线公路黄庄路口西XX将涉嫌犯假冒注册商标罪的犯罪嫌疑人冯XX抓获，当日下午16时许，在文安县将涉嫌犯假冒注册商标罪的犯罪嫌疑人杨XX抓获。12、被告人身份证明证实，杨XX出生于1987年2月3日，冯XX出生于1993年3月28日。

　　原审法院认为，被告人杨XX未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，被告人冯XX明知被告人杨XX生产假标X维生素E乳而为其提供生产所需原材料，其行为均已构成假冒注册商标罪，并系共同犯罪。被告人杨XX生产假标X维生素E乳涉案金额XXX余元。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人杨XX犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七十万元;二、被告人冯XX犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。

　　上诉人杨XX、冯XX均提出原审判决认定涉案金额为140余万元的证据不足的上诉理由。冯XX还提出其不构成共犯的上诉理由。

　　杨XX的辩护人提出的辩护意见是：一是原审法院认定杨XX的犯罪数额为XXX元是错误的，只是单纯的以杨XX支付宝账号交易明细进行叠加，并未区分上述进项是否为销售“假标X”的收入;二是原审法院认定本案犯罪数额的证据不足，仅仅依据杨XX的前期供述就认定所有款项均为销售假标X，但没有查明杨XX到底有没有生产那么多的“假标X”;三是公诉机关出示了邮寄清单，但却没有详查清单的流向，在没有充足的证据前提下不能一味的将所有的邮件都认定为邮寄的是“假标X”;四是结合冯XX的供述，其只出售给了杨XX20余万个假标X的生产材料，通过杨XX向冯XX转款仅为265158元也能证实，这些款项包括了生产葡萄乳在内的所有原材料，从中证实杨XX仅生产了20余万元的“假标X”。原审法院在对于支付宝交易明细这一证据上，进行了选择性认定，这是违背刑诉法“疑罪从无”原则的。五是结合朱X的笔录能够证实杨XX销售给其他人的不全是假标X，还有大量狄芬思葡萄乳;从朱X的淘宝销售记录显示，朱X一共销售了195658元的假标X，其销售价格是7.6元每瓶，合计25744瓶，按照杨XX供述的其销售给朱X等人的价格1.5元每瓶，计算杨XX销售给朱X的假标X金额为38616元。

　　冯XX辩护人提出同杨XX辩护人相同的辩护意见，还提出如下辩护意见：一是原审判决认定上诉人与杨XX系共同犯罪属于事实认定错误。本案证据可以证明杨XX向上诉人冯XX购买膏体、瓶子和假冒“标X”标签等原材料，而且冯XX本身就是生产膏体的经营者，又有“迪芬丝”紫葡萄乳的授权，其出售膏体和瓶子是正常经营范围内的合法行为，对于杨XX购买之后如何使用已经超出了上诉人冯XX的支配和控制范围。杨XX生产假冒“标X”注册商标化妆品与冯XX并没有意思联络，冯XX也未介入其生产和销售假冒“标X”注册商标化妆品的行为，也未参与杨XX生产、销售假冒“标X”注册商标化妆品的利益分配。对于杨XX生产和销售假冒“标X”注册商标化妆品的行为，冯XX与杨XX既没有共同故意，也没有共同行为。

　　二审经审理查明，2016年下半年至2018年4月，上诉人杨XX在文安县自己家中生产假冒“标X”维生素E乳销售给朱X、李X1等人。上诉人冯XX明知上诉人杨XX生产假冒“标X”维生素E乳，而为其提供假冒“标X”标签、膏体、瓶子等原材料。上述交易均通过支付宝、微信转账进行资金往来。

　　上述事实有上诉人杨XX、冯XX的供述、证人苏X、李X1，朱X的证言、搜查笔录及扣押物品清单、文安县公安局食品药品安XX证明及相关图片、北京XX公司关于协查“标X维生素E乳”真伪的情况说明、文安县安能物流提供的邮寄清单、支付宝交易明细及微信转帐记录等证据予以证实，足以认定。

　　本案研判的争议焦点：一是上诉人杨XX、冯XX假冒注册商标的行为能否认定为情节特别严重问题。上诉人杨XX、冯XX的辩护人均提出原审判决认定杨XX、冯XX假冒注册商标的非法经营数额为XXX余元，并据此认定为情节特别严重证据不足。出庭检察员在庭审中出示了延期审理期间侦查机关对朱X的数份讯问笔录，并提出鉴于此案的证据有变化，请法院依据证据认定事实的出庭意见。二是上诉人冯XX是否构成共犯问题。对上述争议焦点，研判如下：纵观全案证据，能认定上诉人杨XX、冯XX假冒注册商标的非法经营数额的证据有上诉人杨XX、冯XX的供述，证人朱X、李X1等人的证言及安能物流提供的邮寄清单和支付宝交易明细。而上诉人杨XX的多次供述及证人朱X的多次证言在关于杨XX所销售的商品中是否仅为假标X维生素E乳方面前后供述、证言均不相一致，其他证据也不能直接证实所销售商品仅是假标X维生素E乳。综上，现有证据不足以认定上诉人杨XX、冯XX假冒注册商标的非法经营数额为XXX余元，量刑证据存疑，依据对上诉人有利的原则，依法不予认定上诉人杨XX、冯XX假冒注册商标之行为达到情节特别严重。但上诉人杨XX、冯XX在庭审中均供称销售假标X维生素E乳的金额约为20万，综合其他证据能够认定上诉人杨XX、冯XX假冒注册商标情节严重。上诉人冯XX知道上诉人杨XX实施假冒注册商标行为，仍提供生产所需原材料等，用于帮助上诉人杨XX实施假冒注册商标行为，依法应该认定为共犯。

　　本院认为，上诉人杨XX未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重;上诉人冯XX明知杨XX生产假标X维生素E乳而为其提供生产所需原材料，其行为均已构成假冒注册商标罪，系共同犯罪，且均系主犯。原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人杨XX、冯XX假冒注册商标情节特别严重的证据不足，依法应不予认定，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项，第二百四十四条之规定，判决如下：

　　一、撤销河北省文安县人民法院(2019)冀1026刑初17号刑事判决。

　　二、上诉人杨XX犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十五万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月13日起至2021年4月12日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳)

　　三、上诉人冯XX犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月13日起至2020年1月12日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳)

　　本判决为终审判决。

　　审判长　徐　兵

　　审判员　张建华

　　审判员　赵志勇

　　二〇一九年十二月十六日

　　书记员　周XX