张XX盗窃罪二审刑事裁定书

　　原公诉机关西安市长安区人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)张X，男，1997年8月29日出生于重庆市云阳县，汉族，小学文化，捕前住陕西省西安市未央区，无业。2014年7月22日因犯盗窃罪被江苏省江阴市人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元。同年11月7日因犯盗窃罪被江苏省江阴市人民法院判处拘役九个月(已撤销前判适用缓刑部分)，并处罚金人民币4000元(含前判已缴纳之罚金2000元)，2015年5月27日刑满释放。2017年9月11日因本案被抓获，次日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年10月14日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。

　　指定辩护人张震、陈X，陕西XX事务所律师。

　　审理经过西安市长安区人民法院适用简易程序审理西安市长安区人民检察院指控被告人张X犯盗窃罪一案，于2018年1月17日作出(2018)陕0116刑初54号刑事判决，以犯盗窃罪判处被告人张X有期徒刑一年又二个月，并处罚金三千元;对被告人张X已追缴到案的违法所得210元由扣押机关西安市公安局国家民用航天产业基地分局秦宇派出所发还被害人李X、李X甲、黄X(按各被害人损失比例发还)，对被告人其余违法所得继续追缴;本案犯罪工具钳子一把、錾子一把予以没收。宣判后，被告人张X不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本院审理期间，上诉人张X申请撤回上诉。现已审理终结。

　　一审答辩情况其辩护人认为上诉人张X虽多次入户盗窃，但仅窃得总计460余元，犯罪情节轻微，原审判决量刑过重，希望二审法院予以改判。

　　本院认为本院认为，上诉人张X以非法占有为目的，采取入户等方式实施盗窃，其行为已构成盗窃罪。惟被告人张X进入被害人某、宋X、唐X、张X、黄X甲居住的房屋及被害人张X甲暂住的员工宿舍内均未窃得财物，应属盗窃未遂，原审判决认定上述行为系既遂及张X进入被害人张X甲暂住的员工宿舍盗窃系入户盗窃有误，应予纠正。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚”的规定，对上诉人张X可以盗窃既遂处罚。原审判决认定案件的主要事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人张X撤回上诉的申请符合法律规定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：

　　二审裁判结果准许上诉人张X撤回上诉。

　　西安市长安区人民法院(2018)陕0116刑初54号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。

　　本裁定为终审裁定。

　　审判人员审判长张XX

　　审判员张X

　　审判员王X

　　裁判日期二〇一八年三月五日

　　书记员书记员张X