建设工程施工合同纠纷被上诉后维持原判

　　四川省凉山彝族自治州中级人民法院民事判决书

　　(2020)川34民终938号

　　上诉人(原审被告)：冕宁县XX公司，住所地：四川省冕宁县XX内。

　　法定代表人：张XX，该公司经理。

　　委托诉讼代理人(一般代理)：张XX，四川XX律师。

　　被上诉人(原审原告)：刘XX，男，1964年4月30日出生，汉族，四川省石棉县人，居民，住四川省石棉县。

　　委托诉讼代理人(特别授权)：解正军，四川鼎仁律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)：陆XX，女，1968年3月17日出生，汉族，四川省汉源县人，村民，住四川省汉源县。

　　委托诉讼代理人(特别授权)：谢XX，四川鼎仁律师事务所律师。

　　原审第三人：四川省XX公司，住所地：四川省汉源县富泉镇富XX。

　　法定代表人：何XX，该公司经理。

　　上诉人冕宁县XX公司(以下简称XX公司)与被上诉人刘XX、陆XX、原审第三人四川省XX公司(以下简称XX集团)建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省冕宁县人民法院(2019)川3433民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

　　XX公司上诉请求：一、请求依法撤销(2019)川3433民初191号民事判决书第一项判决内容;二、依法发回重审或组织双方重新鉴定，并按重新鉴定意见结算工程款;三、由刘XX、陆XX承担一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、原审采信兴健【2019】鉴字第227号工程造价鉴定意见书错误。第一，工程造价鉴定意见书鉴定依据所适用了已失效的法规依据，致鉴定意见书不具有合法性。该鉴定意见书第四项“鉴定依据”中所适用的《司法鉴定程序通则》司法部令第107号、《司法鉴定技术规范》SF/ZJDXXX--2014是国家已明令废止了的规范。第二，工程造价鉴定意见书在鉴定分析中错误适用规范，致鉴定意见结论错误。鉴定意见在鉴定分析(3)综合单价中引用《建设工程价款结算暂行办法》，未属鉴定意见书的鉴定依据，而且所引用的规范内容适用的是“工程设计变更价款调整”，工程未有任何设计变更，何来价款调整。第三，工程造价鉴定意见书在对工程量的鉴定分析中，未按照《建设工程造价鉴定规范》的要求，对施工图纸与实际施工不完全对应证据欠缺的情况，工程在的应按实物进行实测计量。第四，鉴定程序违法，鉴定接受委托后在出具鉴定意见书前，未依照规定现场踏勘，对双方争议项进行询问、拍照，而是在开完庭后才进行补踏的。第五、鉴定意见书违反《建设工程造价鉴定规范》，当事人对证据的真实性提出异议，需要委托人对证据在鉴定中的运用作出决定的，鉴定人应及时提请委托人对此作出决定，鉴定人应当按照委托人认定的证据作出鉴定依据。XX公司对刘XX、陆XX提出的现场签证单真实性提出异议，鉴定人在法庭未明确现场签证单效力的情况下，鉴定人直接以现场签证单确认工程量，超越了鉴定人的权限。第六，鉴定意见书对工程量的鉴定分析和鉴定方法内容相互矛盾。《建设工程造价鉴定规范》要求鉴定人以施工图或竣工图按实计量，鉴定意见书中的鉴定方法也阐述按施工图核算工程量，但在鉴定分析中却又是以现场签量单作为计量依据，完全没有按照图纸或实物进行计量。第七，鉴定意见书有违双方约定。双方当事人一致要求鉴定人按合同约定计价方式出具鉴定意见，合同约定主体及基础按平方面积计价，鉴定意见书却依《工程量清单计价规范》，对双方未约定的计价项目，按《工程量清单计价规范》单列计价项目重复计量。综上所述，原审采信的工程造价鉴定意见书，未依照相关造价鉴定规范的要求，对委托鉴定的事项作出客观、公正、合法的鉴定，以至于所作出的鉴定意见书不具有合法性、真实性和公正性，不能作为本案证据采信。二、利息起算时间不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释(一)》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，XX公司只有在确定欠付刘XX、陆XX工程款的情况下，才承担刘XX、陆XX欠付工程款的利息。在本案中，由于双方对工程量和计价方式发生争议，且是刘XX、陆XX未提供竣工资料导致双方无法办理结算，工程价款在诉讼前并不确定，XX公司也无占有刘XX、陆XX工程款故意不支付的恶意，故利息的起算时间应以诉讼确定XX公司应付工程款而未付时。三、本案遗漏诉讼当事人。刘XX、陆XX是以汉源XX公司的名义与上诉人洽淡合同，并与汉源XX公司的名义签订的合同，故汉源XX公司应作为本案当事人参加诉讼。四、XX公司与刘XX、陆XX约定的合同单价，是以合法施工单位为基础来约定的。约定单价是刘XX、陆XX以实施犯罪行为而获取。鉴定意见书是以综合单价计算刘XX、陆XX的工程款，依据住建部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》(建标【2013】44号)的规定，综合单价包括了人工费、材料费、机械费、企业管理费、利润和必要的风险费。而企业管理费、规费、利润、税金等属于间接费用。间接费用不能成为刘XX、陆XX实施犯罪而获取的利益，应当在总价款中予以扣出。

　　刘XX、陆XX辩称，1.鉴定意见是一审法院根据申请依法委托有资质的机构到现场实际勘查的，鉴定意见是客观公正合法的，应该依法予以采信。2.利息起止日期的计算客观公正。刘XX、陆XX在2015年9月提起三次诉讼，XX公司的工程从2015年开始，一审根据相关法律规定判令从2015年计算利息是合理合法的。3.本案已经生效法律文书的认定不存在漏列当事人。4.上诉人主张的间介费没有事实依据。刘XX、陆XX与XX公司无任何法律关系，工程款是否应扣除相关费用根据客观事实及司法解释不能成立。XX公司上诉请求不能成立。

　　四川省XX公司未作述称。

　　陆XX、刘XX向一审法院起诉请求：l、依法判令XX公司立即支付陆XX、刘XX工程款XXX.46元，并判令XX公司按年利率6%支付从2016年10月17日(即第一次起诉之日)起至付清为止的资金占用利息。开庭审理过程，陆XX、刘XX将诉讼请求变更为要求支付工程款金额为XXX.49元;2、依法判令XX公司承担本案的案件受理费及产生的其它费用。

　　一审法院认定事实，2012年4月16日XX公司与XX集团签订《八一水电站工程承包合同书》，该合同中载明赖刚为委托人。合同中约定了工程概况、现场情况和接受现场、开工和竣工期限、承包方式、造价及造价调整、工程款支付及结算等。其中合同中约定工程项目为：进水口取水坝，沉砂池及溢流堰、引水隧洞、压力前池及溢流堰，管道镇、支墩及厂区土建工程(见工程报价清单)，该报价清单中部分项目及报价与陆XX、刘XX现以XX公司名义签订合同的报价一致。XX集团签订合同后，进行了部分施工，后又与XX公司解除合同。解除合同后，XX集团与被告工程款并未进行正式结算和支付。2012年5月10日刘XX与陆XX签订了承包修建八一电站的合同，双方内部对共同修建XX公司所属电站的事实无异议。刘XX为取得冕宁县XX即现XX公司的电站工程修建，在西昌市XX公司公章后，于2012年9月27日与XX公司签订建设工程施工合同，负责对该公司在八一村八一电站厂区主副厂房及附属土建工程进行修建，并使用私刻的XX公司的公章在建设施工合同上盖章，后双方达成合作协议。该合同名称为《八一水电站工程承包合同书》，该合同上载明发包方为冕宁县XX公司，承包方为XX公司。工程名称为：八一水电站工程，工程项目：厂区主副厂房及附属土建工程(见报价清单)，工程量：按实际计量。并约定了现场情况和接受现场，开工和竣工期限，承包方式、造价及造价调整，其中承包方式4.1.1中约定采用单价方式(见后清单报价表)，报价单载明内容：5.1.1主厂房2680.00元/㎡,5.1.2设备基础C15砼480.00元/㎡，5.1.3钢筋制作、安装6.80kg,5.2副厂房1700.00元/㎡，5.5厂区土石方开挖18元/m3，5.6厂区石方开挖66元/m3，5.7土石方回填12元/m3，5.8平整场地5.00元/㎡，5.10生活区住房1480.00元/㎡，5.11挡墙C10毛石砼380元/m3，5.12挡墙M7.5水泥砂浆砌块石380元/m3，5.13厕所2700元/㎡。该报价表中注明：1.本报价表中单价已包含所有预测施工项目摊销及小型临时设施在内;2.本报价表中已包含税费及其他摊销在内。4.2.2清单范围内确认单价包干。该工程承包合同还约定了工程量核实确认及工程款支付及结算、工程施工、质量检验及验收、安全、文明施工、甲乙双方责任、延期开工及暂停施工、工程变更、工程保修、违约等条款。在违约条款中仅约定了违约金支付方式，对工程款利息支付并未进行明确。签订合同后，刘XX、陆XX对XX公司机房(主厂房)、副厂房工程项目、宿舍、厕所与化粪池、厨房保安室、浴室及其他土建等工程进行了施工。施工完成后，刘XX、陆XX未能按XX公司要求提供竣工验收资料，双方未进行正式的竣工验收，2015年10月XX公司电站试运行，2016年2月正式发电。双方因结算问题无法达成一致意见，刘XX、陆XX提起诉讼，要求XX公司支付工程款XXX.46元，庭审中刘XX、陆XX将其诉讼请求变更为要求XX公司支付工程款XXX.49元。因双方对工程量产生争议，无法达成一致意见，经刘XX、陆XX申请，一审法院依法委托了北京XX公司就刘XX、陆XX所涉工程进行了鉴定。北京XX公司根据双方提交的证据进行了鉴定，鉴定工程造价为XXX.34元，对工程造价鉴定过程中，鉴定机构向双方出具了鉴定结论征求意见函，双方对征求意见分别进行了回函。后鉴定机构再次对回函进行征求意见，最终根据双方意见作出鉴定结论。鉴定机构在本案开庭过程中及鉴定意见中均表明，对双方争议项进行了单列，供人民法院审理后判断使用。对鉴定工程造价XXX.34元，该鉴定结论中鉴定项目包括：八一水电站机房(主厂房)、副厂房、宿舍、厕所与化粪池、厨房、保安室、浴室、副厂房升压站电缆沟、大门和小门、预埋涵管、土石方开挖与回填、C15毛石砼、堡砍、防洪堤、升压站、避雷针、升压站到空压机段××、围墙、××、台阶、勾皮带缝、排水沟、场地平整、挖机修路、修进机房的公路。该鉴定结论中包括XX公司不认可的项目工程价款为：XX公司主张现场未实施项目429316.08元，XX公司主张工程质量不合格项目360118.54元，XX公司主张不是陆XX、刘XX施工项目XXX.42元(其中XX公司主张XX集团完成施工项目XXX.97元，主张长和建司施工1283.45元)，基础争议外其它合同项争议59395.05元，XX公司主张不应计价的设备基础土方争议48495.60元，其它零星项目图纸核算量与签证量差异对比项增加金额54280.62元。鉴定机构工程造价鉴定结论XXX.34元中，其中不包括：合同价基础争议部分468211.15元(其中签证核算410064.66元，通过图纸能核算的价款233067.98元，较图纸增加176996.68元)。另查明，双方认可在领款说明中2012年9月27日至2014年9月22日借支款项为XXX元，该领款说明上陆XX、刘XX共同签字。以上借支款项中包括的借款及领款凭条中的有陆XX单独领取的签字，有陆XX代刘XX领取的签字，有陆XX、刘XX共同领取的签字。2015年2月11日XX公司代刘XX付给罗XX26700元，2014年9月23日陆XX领取21600元，2015年2月4日XX公司代刘XX支付邱XX5000元。一审法院认为，一、关于陆XX是否系本案适格原告的问题。陆XX、刘XX为承建案涉工程项目签订了《合伙协议》，形成个人合伙，刘XX盗用汉源XX公司名义与XX公司签订承包协议书，刘XX也认可陆XX与其合伙修建电站的合伙人，而庭审中XX公司辩称，不知陆XX身份，认为陆XX系代刘XX领款的行为，但根据双方均认可的陆XX领款等证据中，既有陆XX单独签字的证据，也有陆XX代刘XX领款的证据，也有陆XX、刘XX共同签名领款的证据，根据此一系列证据材料显示，陆XX不仅仅为刘XX的代领款人，陆XX、刘XX二人对案涉工程共同进行施工均无异议，且案涉工程款支付给刘XX，或者陆XX、刘XX两人，不影响XX公司义务的承担，因此陆XX是本案适格的原告，可作为合伙人身份向XX公司主张支付工程款。二、关于鉴定报告是否采信以及如何采信的问题。本案在审理过程中，依法对移交鉴定机构的证据进行了庭审质证，随机选取鉴定机构，该机构接受人民法院委托后，到现场进行勘查，作出鉴定征求意见稿。在双方提出异议后，根据异议对鉴定结论进行了一定的调整，并对异议部分予以了单列，供人民法院判决时根据证据予以确认和采信。该鉴定报告程序合法，鉴定机构和鉴定人员均具备相关的鉴定资格，鉴定结果符合客观实际，法院可参考鉴定意见、结合其他证据，综合判断，选择适用后作出判决。本次鉴定送鉴材料下鉴定结论工程造价为XXX.34元。鉴定结论并不包括合同价基础争议468211.15元，对鉴定结论中合同价基础争议468211.15元是否应当计入陆XX、刘XX主张的工程款内?陆XX、刘XX对此提出异议，认为应当计算在工程款内，一审法院认为，根据双方均认可的XX公司名义签订的合同约定，合同价基础争议项在合同中约定了按平方计算，因此陆XX、刘XX依此签证单作出鉴定结论的工程款不应当计入陆XX、刘XX现主张的工程款内，对鉴定意见中该部分的鉴定意见，予以采信，对陆XX、刘XX要求该部分计入工程价款的诉讼请求，不予支持。对XX公司有异议部分，逐一认定如下：1、对XX公司主张现场实际未做项目429316.08元的工程款是否应当计入工程款内?该部分工程包括刘XX、肖X、江XX签字确认的签证单，XX公司虽然对签证人身份提出异议，该部分经询问鉴定机构系隐蔽工程，现场无法进行确认，现陆XX、刘XX有现场签证单证据，XX公司无其他证据予以反驳，因此对此部分签证单鉴定的意见，予以采信，对429316.08元的工程项目款应当计算在应付工程款内。2.对XX公司认为工程质量不合格的项目金额为360118.54元是否应当计入工程款内?一审法院认为，XX公司未提供双方确认质量不合格资料或第三方质量检测机构出具的质量检测报告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，对XX公司主张质量不合格，不予计算工程款的辩称，不予支持。对360118.54元的工程项目款应当计算在应付工程款内。3、对XX公司主张XX集团完成部分，现鉴定结论为XXX.97元是否应当计算在本案工程款内?本案中，陆XX、刘XX已提供证据证明其对此部分工程进行了施工，XX公司无其他证据证明该部分工程款属XX集团施工范围，也未与XX集团进行正式的结算，也并未支付XX集团工程款，现XX集团参加了诉讼，明确表示由陆XX主张权利，因此对XX公司认为XX集团施工，陆XX、刘XX能主张权利的辩称，不予支持。4、对鉴定意见中XX公司主张长和建司完成的1283.45元是否应当计入陆XX、刘XX主张的工程款内?庭审中，XX公司对此部分予以了认可，因此，对现认定对该部分款项计入陆XX、刘XX主张的工程款内。5、对鉴定结论中基础争议项外其他合同争议项59395.05元是否应当计入陆XX、刘XX主张的工程款内?根据该部分签证单签证情况主要签证人为刘XX，庭审中XX公司明确认可刘XX为其监理人员，少部分工程量由江XX、肖X进行签字确认，XX公司虽提出异议，但无其他相关证据证明，其不利后果由其自行承担。因此，59395.05元应计入陆XX、刘XX主张的工程款内。6、对鉴定结论中XX公司认为不应计取的设备基础48495.60元是否应当计算在陆XX、刘XX主张的工程款内?设备基础不同于厂房基础，不应包括在厂房的平方单价中，应当按合同约定单独计价，因此，对此部分工程价款应当计算在工程量中。7、对于其他零星项目图纸核算量与签证单差异量54280.60元是否应当计入陆XX、刘XX现主张工程款内?根据该部分签证单签证情况系刘XX、肖X所签，庭审中XX公司明确认可刘XX为其监理人员，对肖X进行签字确认部分，XX公司虽提出异议，但无其他相关证据证明，其不利后果由其自行承担。因此，54280.60元应计入陆XX、刘XX主张的工程款内。三、关于案涉工程价款支付情况的认定。陆XX、刘XX共领取工程款为XXX元+26700元+21600元+5000元=XXX元。四、XX公司是否应当从2016年11月17日支付陆XX、刘XX资金占用利息的问题。本案庭审中确认XX公司于2016年2月正式发电。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条规定，当事人对利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十八条规定，涉案工程已于2016年2月正式发电，现陆XX、刘XX要求从2016年11月17日支付资金占用利息的请求，不违反法律的规定，因此，本案从2016年11月17日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至2019年8月19日，从2019年8月20日后按同期全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清时为止。综上所述，刘XX盗用XX公司名义与XX公司签订建设工程施工合同无效，但可参照合同约定要求XX公司支付工程款。参考双方签订的合同以及鉴定机构的鉴定结论，一审法院认定，XX公司现应支付给陆XX、刘XX的工程款为：XXX.34元-XXX元=XXX.34元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条第一款第一项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、由冕宁县XX公司于本判决书生效之日起三十日内支付刘XX、陆XX工程款XXX.34元及利息，并以XXX.34元为基数，从2016年11月17日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至2019年8月19日止，从2019年8月20日后按同期全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际付清时为止;二、驳回刘XX、陆XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25288元，由刘XX、陆XX负担9823元，冕宁县XX公司负担15465元。

　　二审审理中，上诉人XX公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。被上诉人陆XX、刘XX无新证据提交。

　　XX公司提交的证据如下：一审法院(2017)川3433民终238号案件交换证据的笔录。

　　用以证明本案都是有资质的四川XX公司签订的合同，一审遗漏当事人。

　　陆XX、刘XX质证意见：对上述证据真实性无异议，但不能证明XX公司的主张，该证据与本案无关联。

　　本院对上述证据认证如下：陆XX、刘XX对上述证据真实性均无异议，本院对该证据真实性予以确认，但该证据不能证明一审审理中漏列当事人，故对该证据本院不予采信。

　　二审审理中，本院针对当事人就鉴定意见书提出的问题要求鉴定机构北京XX公司作出说明，该公司向本院提交说明：鉴定意见书中引用的《司法鉴定程序通则》(司法部令第107号)实为《司法鉴定程序通则》(司法部令第132号)，《司法鉴定技术规范》SF/ZJDXXX--2014已经废止，鉴定意见书引用上述规范属报告书写失误，不影响意见结论偏差。并就当事人对鉴定意见书提出的其他问题作出说明。

　　刘XX、陆XX对“说明”的质证意见：对该“说明”无异议，该份说明已经对XX公司针对工程造价鉴定意见书所提异议事项作出了合理合法解释，XX公司对鉴定意见书所提出异议于理于法均不应当成立。北京XX公司关于本案所涉工程的工程量，工程造价鉴定意见虽然有一些瑕疵，但不影响鉴定意见的公平、公正、合法有效。应当作为认定本案工程造价的有效证据。

　　XX公司对“说明”的质证意见：一、鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书》首先是书证，属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的证据种类。既是证据就必须具有合法性，适用的依据是无效的则整个《工程造价鉴定意见书》将不具有合法性。二、违反约定优先原则。只要约定不违反法律，有约定的依约定，更何况双方当事人都明确表示按合同约定计价，合同明确约定单价已包括了全部计价项目。合同中没有列的项目明确约定不再单独计价，鉴定机构就应该尊重合同当事人的选择，不得另立计价项目。三、有实物的按实测计量，不能实测的按图纸计量，签证单只是对图纸外的工程量的计量依据，而且双方对签证单的真实性是有重大分歧的。在这种情况下，应按实测和图纸设计来确定计量。这是鉴定规范对鉴定依据采用规定。鉴定机构不依图纸也不对实物进行勘查测量。直接以虚假的签证单来计量。既违反了合同的计价约定又违反了鉴定程序规范的计量规定。四、2019年5月16日鉴定机构并没有按鉴定程序规范的要求进行勘查，也没有对双方存在争议的施工项目进行勘查，在开庭询问时曾要求当庭提供而未能提供。2020年3月1日委托人再次组织对争议的是否施工项目进行勘查。形成了勘查记录表，但鉴定机构未对勘查作出补充鉴定，导致先出鉴定意见书后进行勘查的情况。这必然导致鉴定意见书鉴定程序违法，鉴定内容不客观不真实。

　　本院对“说明”认证如下：该“说明”系鉴定机构依据本院要求作出的，故本院对此予以采信。

　　二审审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。

　　本院认为，经审理查明，案涉《建设工程施工合同》系刘XX伪造印章所签，依据《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;”的规定，该合同为无效合同。审理中，各方当事人争议焦点如下：一、一审判决是否漏列当事人;二、鉴定意见是否应予采信;三、欠付工程款利息起算时间。

　　一、关于一审判决是否漏列当事人的问题。审理中查明，已经生效的一审法院(2015)冕宁民初字第789号民事判决、(2015)冕宁民初字第791号案件中，汉源XX公司系被告，在上述案件审理中汉源XX公司均答辩称未承建过XX公司的工程，合同是刘XX私刻印章签订的，与其无关。一审法院在上述判决中认定“2012年9月27日刘XX私刻汉源XX公司的公章与XX公司签订八一电站工程承包合同书，承建厂区主副厂房及附属土建工程。”一审法院依据生效的(2016)川3433刑初55号刑事判决书确认刘XX使用私刻的汉源XX公司公章在与XX公司签订的建设施工合同上盖章，认定刘XX伪造公司印章。审理中，XX公司未提交足以推翻上述生效判决书的相反证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“下列事实，当事人无须举证证明：(一)自然规律以及定理、定律;(二)众所周知的事实;(三)根据法律规定推定的事实;(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实;(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;(六)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实;(七)已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外;第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，一审法院驳回XX公司追加汉源XX公司为本案当事人的申请正确，XX公司上诉称一审判决漏列当事人，无充分合法证据证明，本院不予支持。

　　二、关于鉴定意见是否应予采信的问题。1.鉴定程序问题。首先，关于鉴定适用规范问题。XX公司上诉称鉴定机构使用的《司法鉴定技术规范》SF/ZJDXXX—2014、《司法鉴定程序通则》(司法部令第107号)已经废止，鉴定意见书不具有合法性。二审审理中，鉴定机构向本院作出说明，称意见书中《司法鉴定程序通则》(司法部令第107号)实为《司法鉴定程序通则》(司法部令第132号)，属报告书写失误，不影响意见结论偏差，《司法鉴定技术规范》SF/ZJDXXX--2014已经废止，属报告书写失误，不影响意见结论偏差。因鉴定机构引用上述两份规范属书写失误，未影响鉴定结论，故XX公司的该项上诉请求，本院不予支持。其次，鉴定方法问题。XX公司上诉称鉴定机构在出具鉴定意见书后才进行现场踏勘，鉴定程序违法。经审理查明，一审审理中鉴定机构接受一审法院委托后在鉴定过程中出具鉴定意见初稿前进行了现场踏勘，在鉴定机构出具鉴定意见书后，XX公司要求对其主张的非刘XX、陆XX施工的工程进行踏勘，鉴定机构再次进行踏勘后，就踏勘情况进行了说明，称复核项目与送鉴资料内容基本一致。故虽然XX公司上诉称鉴定机构系出具鉴定意见书后再进行的踏勘，但并未提交证据证明踏勘后存在与鉴定意见书载明的事实不符或影响鉴定结论证据，其该项上诉理由，本院不予支持。再次，鉴定意见书使用证据的问题。XX公司上诉称鉴定意见书以其有异议的法庭未明确其效力的现场签证单确认工程量违反《建设工程造价鉴定规范》，超越权限。审理中查明鉴定意见书对双方当事人有争议的现场签证单明确载明“需由人民法院对人员权限及资料的真实性作出认定，意见结论由人民法院厘清事实后判断使用”，故鉴定机构并未超越其权限，XX公司的该项上诉理由，本院不予支持。2.关于鉴定适用的计算标准及工程量确认的问题。XX公司上诉称鉴定意见书未按照《建设工程价款结算暂行办法》的要求进行实测，在鉴定分析中错误适用该办法，对工程量的鉴定分析和方法相互矛盾，依据《工程量清单计价规范》对双方未约定的计价项目按该规范单列计价，项目重复计量。审理中查明，双方当事人签订的《八一电站工程承包合同书》对造价进行了约定，约定“采用单价承包方式”并将“清单报价表”作为合同附件，一审鉴定程序中，双方当事人均同意以该合同的约定作为双方结算依据。鉴定机构出具的鉴定意见书载明“综合单价：合同中约定了单价的项目，按约定的单价计取，施工过程中以通知确定单价的项目，按通知单中价格计取，未约定单价的项目，按照施工期间国家标准计价规范和定额组价确定。”依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，鉴定机构在鉴定中确认综合单价符合上述约定及法律规定。鉴定机构在鉴定中确认工程量时“有签量资料的项目，按双方签认的工程量计取，有签字或者盖章附图及其它能核算工程量的项目，按签字或盖章附图资料按施工期间计量规范计算。按照施工图纸能核算的工程量，按照现行国家相关计量规范及定额对图纸工程量予以核算。”对双方有争议的XX公司主张未施工的项目及主张不是刘XX、陆XX施工的项目，鉴定机构“按送鉴资料中提供的工程量现场签证单及附图对工程量进行核算”，“对XX公司提供的《承包协议》、工程量审核计算书、工程量现场签证单、工作联系单等相关资料及刘XX、陆XX提交的资料进行仔细核对，认为无法区分XX公司主张的工程量范围及是否应予核算单列，”并载明上述问题提请人民法院厘清事实后判断使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，鉴定机构确认工程量的方法符合上述法律规定。且在鉴定机构作出鉴定意见初稿后，双方当事人均对该鉴定意见初稿进行了质证，发表了自己的质证意见，鉴定机构作出鉴定意见书后，一审法院公开开庭进行了审理，当庭对鉴定意见书进行质证，鉴定机构到庭接受当事人及法庭质询，XX公司在庭审中就鉴定意见书相关问题向鉴定机构进行了询问并发表了质证意见，鉴定机构作出了答复。此后，XX公司并未就其异议提出新的证据证明鉴定机构存在鉴定人不具备相应资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定意见明显依据不足的、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形，也未依法申请重新鉴定，故一审法院认定该鉴定报告程序合法，鉴定机构和鉴定人员均具备相关鉴定资格，鉴定结果符合客观实际，可参考鉴定意见结合其他证据厘清事实后判断使用并无不当。二审审理中，XX公司未就上述主张提交新证据，且鉴定机构再次作出说明，故XX公司的该项上诉请求，本院不予支持。4.工程造价问题。关于上诉人主张的间接费用问题。案涉合同因系刘XX伪造印章签订，故为无效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，鉴定意见书以双方约定的综合单价计算工程造价符合上述规定，XX公司上诉称案涉合同约定的单价是按照合法施工单位为基础来约定的，因刘XX实施犯罪行为，故不应予计取间接费用的上诉请求，本院不予支持。本案中一审法院综合本案的证据对XX公司有异议部分，逐一进行认定，有事实及法律依据并无不当，对一审法院认定工程价款本院依法予以确认。

　　三、关于欠付工程款利息起算时间的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一款第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;”的规定，一审判决以XX公司2015年10月试运行时间为工程实际交付日，并据此确认应付款时间判决以此为欠付工程款利息起算时间符合上述法律规定，应予维持，XX公司该项上诉请求，本院不予支持。

　　综上，上诉人XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费25288.00元，由上诉人XX公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　叶庆华

　　审判员　　陈慧玲

　　审判员　　马　俊

　　二〇二〇年九月二十七日

　　书记员　　陈XX