非法利用信息网络罪

　　上海市浦东新区人民法院刑事判决书

　　(2020)沪0115 刑初2551 号

　　公诉机关上海市浦东新区人民检察院。

　　被告人于X，男，1987年4月28日生，汉族，大学文化，系上海XX公司法定代表人，户籍地黑龙江省安达市羊草镇保安XX。因本案于2020年3月27日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。’

　　辩护人张XX，上海XX律师。

　　被告人马XX(曾用名马XX)，女，1995年9月10日生, 汉族，大专文化，系上海XX公司销售，户籍地江 苏省阜宁县芦蒲镇三马村XX。因本案于2020年3月27日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。

　　辩护人艾阳阳，上海XX律师。

　　辩护人翁XX，上海XX律师。

　　被告人吕X，男，1990年6月6日生，汉族，大学文化，系上海XX公司销售，户籍地安徽省铜陵市义安区五松镇建陵XX。因本案于2020年3月27日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。

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　　辩护人凌XX，上海XX律师。

　　辩护人许XX，上海XX律师。

　　上海市浦东新区人民检察院以沪浦检张江刑诉〔2020) 1743 号起诉书指控被告人于X、马XX、吕X犯非法利用信息网络罪，于2020年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员蔡XX出庭支持公诉，被告人于X、马XX、吕X及其辩护人张XX、艾阳阳、凌XX、许XX到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　-上海市浦东新区人民检察院指控，2018年6月，被告人亍X

　　在上海市浦东新区XX经营上海XX公司(以下简称：得了公司)，2019年8月开始经营群发短信业务，被告人马XX、吕X系公司销售人员。被告人于X、马XX、吕X明知发送的营销类短信可能涉嫌诈骗，仍然向客户提供修改了关键词的模板，通过修改短信签名、链接等内容，使带有违法犯罪内容的短信发送成功。其中，被告人于X负责介绍客户，被告人马XX、吕X负责向客户提供文案、测试通道等，被告人马XX领取涉案短信的提成款。被害人林XX、张XX、张X、张X因添加被告人于X、马XX、吕X组织发送的诈骗信息中的微信号及QQ号被骗，其中被害人林XX被骗人民币14万余元，被害人张XX被骗人民币2.8万余元，被害人张X被骗人民币2.9万余元，被害人张X被骗人民币2. 3万元。经鉴定，得了公司帮助客户向不特定人员发送诈骗短信共计4. 9万余条。

　　2020年3月26 0,被告人于X、马XX因重大犯罪嫌疑被抓获到案，到案后均如实供述了上述犯罪事实。同日，被告人吕X接公安机关电话后主动向公安机关投案，到案后的第一份供述并未如实供述自己的犯罪事实，之后才对自己的犯罪事实做如实供述。

　　针对上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，并出示、宣读了被害人陈述、短信平台导出数据、证人证言、微信聊天记录、企业信息公示报告、公司财务报表、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、司法鉴定意见书、案发经过表格等证据。公诉机关认为，被告人于X作为得了公司直接负责的主管人员，被告人马XX、吕X作为其他直接责任人员，共同利用信息网络为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款第三项、第二款，第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以非法利用信息网络罪追究其刑事责任。被告人于X、马XX、吕X能认罪认罚，可以从宽处理。被告人于X、马XX、吕X均系坦白，可以从轻处罚。建议判处被告人于X、马XX、吕X一年六个月以下有期徒刑，并处罚金。

　　被告人于X及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，其辩护人同时认为被告人于X主观恶性较小，此次进行犯罪系疏于对相关业务进行审查，且于X到案后能够如实供述自己的犯罪事实，又系初犯。希望法庭综合考虑其家庭情况，对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。

　　被告人马XX及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，其辩护人同时认为被告人马XX在犯罪中所起作用较小，情节较轻，系从犯，且不是犯意发起者。马XX到案后能够如实

　　供述其犯罪事实，且自愿认罪认罚，系坦白。被告人马XX系初犯偶犯，其本人法律意识淡薄，因犯罪获利不多并愿意退出相关违法所得，主观恶性较低。希望法庭对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。

　　】被告人吕X及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，但辩解其自动投案并如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首。其辩护人同时认为被告人吕X非犯意的发起者，亦非相关业务的负责人，事后也没有分得相关赃款，其在共同犯罪中属于次要地位，系从犯。被告人吕X接公安机关电话通知后兰丈投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首。吕X之前并无前科劣迹，系初犯。希望法庭对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。

　　•、’经审理查明，被告人于X于2018年3月成立了得了公司并担任公司法人，后于上海市浦东新区XX进行经营。2019年8月，得了公土二始经直手M二三宣二〜工务。被告人马XX、吕X为系得了公亘端售人员。被告人于X、马XX、吕X明知发送的营销类短信可能涉嫌诈骗，仍然向XX公司提供修改了关键词的模板，并通过修改短信签名、链接等方式，使带有违法犯罪内容的短信发送成功。其中，被告人于X负责管理公司、介绍客户、联系上游短信发送平台，被告人马XX、吕X负责向客户提供文案、测试通道等，被告人马XX主要负责XX公司的相关业务，并非法获得涉案短信的提成款。

　　被害人林XX、张XX、张X、张X因添加被告人于X、马XX、吕X组织发送的诈骗信息中的気'言号及QQ号被骗，其中被害人林XX被骗人民币14万余元，被害J张XX被骗人民币2. 8 万余元，被害人张X被骗人民币2.9万余元，被害人张X被骗人民币2.3万元。经鉴定，得了公司帮助客户向不特定人员发送诈骗短信共计49208条(已去重)。

　　2020年3月26日，被告人于X、马XX因重大犯罪嫌疑被抓获到案，到案后均如实供述了上述犯罪事实。同日，被告人吕X接公安机关电话后主动向公安机关投案，但到案之初并未如实供述自己的犯罪事实，后在侦查阶段对自己的犯罪事实供认不讳。本院审理期间，被告人于X、马XX分别退缴了违法所得2万元、2千元。

　　以上事实有下列经庭审质证的证据予以证实：

　　1. 被害人林XX、张XX、张X、张X的陈述、得了短信平台导出数据，证实相关被害人接到得了公司发送的“淘会员”诈 骗短信，添加微信号及QQ号后在刷单返现过程中被骗的事实。

　　2. 证人邹XX、张XX、葛XX的证言及微信聊天记录，证实其等人所在的XX公司与得了公司存在业务往来，其公司所发

　　“淘会员”短信涉嫌诈骗的事实。

　　•3.企业信息公示报告、证人张XX的证言及公司财务报表，

　　证实得了公司的运营情况。

　　4. 相关微信聊天记录，证实三名被告人通过微信聊天群向XX公司提供修改了关键词的模板，并发送诈骗短信的事实。

　　5. 扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实从三名被告人处扣押电脑、手机等物品的事实。

　　6. 上海XX公司计算机司法鉴定所司法鉴定意见书，证实涉案诈骗短信的发送数量。

　　7. 上海市公安局浦东分局出具的案发经过表格，证实三名被告人的到案情况。

　　8. 户籍人员基本信息，证实三名被告人的基本身份情况。

　　9. 被告人于X、马XX、吕X的供述，证实被告人于X、马XX到案后对上述犯罪事实均供认不讳;被告人吕X到案之初辩称其对涉案XX公司的相关业务并不清楚，后如实供述了上述犯罪事实。

　　本院认为，被告人于X作为得了公司直接负责的主管人员，被告人马XX、吕X作为其他直接责任人员，共同利用信息网络为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重，其行为已构成(单位)非法利用信息网络罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人于X、马XX、吕X系共同犯罪。被告人于X、马XX、吕X到案后如实供述刍豆討至‘二，系坦m,旦认罪认罚，依法从轻处罚。被告人吕X与莘护人三顼云二言构成自首的辩护意见，与本院查明事实式符，故不予采纳。被告人于X、马XX、吕X均系初犯，且被告人于X、马XX退缴了相关违法所得，对三名被告人分别酌言、I轻处罚。辩护人提出要求对被告人从轻处罚的部分辩护意e二:三二以釆X。

　　关于被告人马XX、吕X的辩护'认为二被告人在犯罪中起 次要作用，应认定为从犯的辩护意见。本院认为，被告人马XX、 吕X均系单位犯罪中其他直接责任人员，其中马XX负责得了公 司与XX公司相关业务，吕X提供专矢逅信文案并将修改后的文 案发送至上游短信发送平台。二被积极参与犯罪，不宜认 定为从犯。本院综合各名被告人在共同犯罪中的地位、作用分别 予以量刑。该辩护意见不予釆X。

　　依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款第三项、第二款，第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

　　一、被告人于X犯(单位)非法利用信息网络罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月26日起至2020年11 月25日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。)

　　二、被告人马XX犯(单位)非法利用信息网络罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。

　　•(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。)

　　三、被告人吕X犯(单位)非法利用信息网络罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。

　　(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。)

　　四、扣押在案的手机、电脑等犯罪工具及相关违法所得均予以没收。

　　被告人马XX、吕X回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。

　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，

　　审判长 于淼

　　人民陪审员 林承风

　　书记员秦XX