杨XX与潘XX、沈XX等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

　　浙江省武义县人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2015)金武民初字第928号

　　原告：杨XX。

　　委托代理人：邵XX(特别授权代理)，上海市沪西律师事务所律师。

　　委托代理人：屠X(特别授权代理)，上海市沪西律师事务所律师。

　　被告：XXX。

　　被告：沈XX。

　　被告：杭州XX公司，住所地：浙江省萧山区萧山经济技术开发区宁东XX。

　　法定代表人：徐XX。

　　三被告共同委托代理人：徐XX(特别授权代理)，浙江XX律师。

　　被告：浙江XX公司，住所地：浙江省武义县温泉南XX。

　　法定代表人：刘XX。

　　委托代理人：曾XX(特别授权代理)，浙江XX律师。

　　委托代理人：何X(特别授权代理)，浙江XX律师。

　　原告杨XX为与被告XXX、沈XX、杭州XX公司、浙江XX公司建设工程施工合同纠纷一案，于2015年10月21日向本院起诉，本院于当日受理后，依法由审判员沈忆独任审判，分别于2015年11月12日、2016年3月7日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审时，原告杨XX的委托代理人邵XX、屠X，被告XXX、沈XX及被告杭州XX公司、XXX、沈XX的共同委托代理人徐XX，被告浙江XX公司的委托代理人刘XX到庭参加诉讼;第二次庭审时，原告杨XX的委托代理人邵XX、屠X，被告XXX、沈XX及被告杭州XX公司、XXX、沈XX的共同委托代理人徐XX，被告浙江XX公司的委托代理人曾XX、何X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告杨XX起诉称：被告四系浙江省金华市武义县XX上顶鎏园项目景观工程的建设方，被告三系该工程的总包方，被告三又将该工程违法转包给了被告一、被告二。2014年11月4日，被告一、被告二与原告签订《班组内部承包协议书》一份，约定：该工程中的化粪池及大小阴井、木工、泥水、钢架工小工等由原告施工，被告一、二按时支付工程款。原告按照协议施工后，被告一、二却未付清工程款项，截止2015年9月被告一、二尚结欠原告工程款373000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法转包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法转包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，特向贵院起诉，请求判如所请。为此，请求判令：被告XXX、沈XX、杭州XX公司共同支付工程款297922元自诉讼之日起至款项实际付清日止的利息(按照银行同期贷款利息计算);被告浙江XX公司在欠付被告杭州XX公司工程款的范围内承担上述清偿责任;四被告承担本案诉讼费用及鉴定费6370元。

　　被告XXX、沈XX、杭州XX公司共同答辩称：1、原告主张的工程款价款没有事实依据，原、被告之间的工程价款没有结算，该工程款价款是原告自行计算的;2、被告杭州XX公司违法转包给被告XXX、沈XX没有事实依据;3、被告杭州XX公司与被告浙江XX公司正在履行合同，工程也没有最终结算，工程款没有支付给被告杭州XX公司;4、原告起诉三被告没有法律依据，被告XXX、沈XX与原告签订的协议没有被告杭州XX公司的签字，被告杭州XX公司只是在起诉收到传票后才知道该承包协议的事实。综上，请求法庭驳回对三被告的诉讼请求。

　　被告浙江XX公司答辩称：原告没有与我公司签订过建设工程施工合同，故我公司不是该合同的相对人，原告将我公司立为本案被告，诉讼主体不适格，请法庭依法驳回。

　　原告杨XX为证明其主张，向本院出示了以下证据：

　　1、班组内部承包协议书及补充协议1份，证明涉案工程的化粪池、大小窨井、木工、钢架工等都是分包给原告及价格的约定的事实;

　　2、施工承包协议书(复印件)1份，证明被告浙江XX公司是发包方，被告杭州XX公司是施工方，原告是实际施工人。

　　对上述证据，被告XXX、沈XX质证认为签订协议的真实性无异议，但是注明的第一条与第五条后面的手写部分不是被告XXX、沈XX写的;证据2无异议。被告杭州XX公司质证认为证据1、2均无异议。被告浙江XX公司质证认为真实性均无异议，但与我公司没有关联性。本院对证据1、2的真实性予以确认。

　　3、工程造价司法鉴定书1份，证明总工程价款为533322元，其中不包含人工回填工程款31600元，实际工程款为564922元，鉴定费用为6370元。

　　对该证据，被告XXX、沈XX、杭州XX公司质证认为鉴定报告存在以下问题：1、关于鉴定报告的程序存在问题，通知的时候没有进行书面通知，只是进行电话通知，且通知的时候我们并不在本地，无法赶到现场，鉴定的时候我们并没有参与;2、事实部分，里面有部分并不是原告方施工的;3、关于合同约定的价格，每一栋都没有实际完工，约定的价款就无法计算，要么按照浙江省定额进行计算，要么实际完工的比例进行计算，被告方约定的是完工的费用，故鉴定报告是不符合客观事实的，且程序也是违法的。被告浙江XX公司质证认为同意其他被告的观点，8、10、14号楼下水道的工程是我们自己找人做的，对于工程量我们是总包给萧山XX，对于鉴定报告的相关计算情况是不清楚的，这是原、被告之间的约定。本院认为工程造价司法鉴定报告书系由本院委托的具有工程造价鉴定资质的鉴定机构，采用逐项鉴定法，对本案工程涉及项目的工程量计算、单价确定等依规进行鉴定后出具的，可以作为本案确定工程造价的依据，本院对证据3的证明力予以确认;至于被告对此鉴定报告书提出异议并申请重新鉴定，因其未能提供相应的证据，故本院不予重新鉴定。

　　被告XXX、沈XX、杭州XX公司、浙江XX公司未向本院提交证据。

　　综上，本院认定如下事实：2014年11月4日，原告杨XX与被告XXX、沈XX签订了《班组内部承包协议书》一份，协议约定：1、化粪池及大小窨井人工费为15000元，按每栋房子计算;2、人工回土：计点工，200元一工计算;3、亭廊为钢结构，上面的瓦片不在承包内;4、除以上3点以外，所有要做的活不管木工、泥工、钢架工、小工等，全部人工费为55000元一栋，不再有其他的费用;5、所有工具请妥善保管，如有损坏由原告修理，等工程全部完工归还被告XXX、沈XX。2015年2月2日，原告杨XX与被告XXX、沈XX又签订《补充》协议一份，协议约定：1、按原来基础予增加人工费用10000元整;2、签证部分，按实结算;3、结算时，因每栋不一样增减部分，按实际工程量，按实结算。后原告按约进行施工。被告XXX、沈XX共支付工程款267000元，剩余工程款至今未支付，遂成讼。诉讼过程中，原告申请就已完成工程量进行造价鉴定，浙**正建设项目管理有限公司经本院委托于2016年1月19日出具华正工咨鉴(2016)001号《关于武义县上顶鎏园景观工程的司法鉴定报告》，鉴定结果明确武义县上顶鎏园景观工程班组清工工程量，工程造价司法鉴定结果为533322元(以上工程造价不包括人工回填土方工程)。

　　另查明，被告杭州XX公司和被告浙江XX公司于2014年10月签订《施工承包协议书》一份，协议书就工程说明、工程造价、结算调整方式、付款方式等进行了约定。因工程款支付问题，整体工程已于2015年5月26日停工。

　　本院认为，诉争工程系原告从被告XXX、沈XX处承包，由其承建的事实清楚。庭审过程中，原、被告各方均认可工程已于2015年5月26日停工，本院对此予以确认。故原告要求被告XXX、沈XX支付已完工部分的工程款及自起诉之日起至付清之日按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉请，本院予以支持。至于已完成部分工程款，以本院委托的具有工程造价鉴定资质的鉴定机构所出具的工程造价司法鉴定报告书为准。至于被告对此鉴定报告书提出的异议及申请重新鉴定的意见，因其未能提供相应的证据，故本院不予采信，本案诉争工程不再重新鉴定。对于人工回填土方部分，因原告未能提供已完成的工时的相应证据，且被告对此也不予认可，故该部分诉请，本院不予支持。至于原告要求被告杭州XX公司共同支付尚欠的工程款及利息的诉请，因原告未能提供证据证明被告XXX、沈XX系代表被告杭州XX公司与其签订协议书，且被告杭州XX公司对此也不予认可，故本院对此诉请不予支持。被告浙江XX公司作为发包方，应在欠付工程款的范围内向原告承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决如下：

　　一、被告XXX、沈XX于本判决生效后7日内支付原告杨XX工程款266322元并支付自2015年10月21日起至本判决确定履行之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息，被告浙江XX公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。

　　二、驳回原告杨XX的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费2884元(已减半)，鉴定费6370元，合计9254元，由原告杨XX负担982元，由被告XXX、沈XX负担8272元，由被告浙江XX公司承担连带清偿责任，限本判决生效后7日内交纳。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

　　审 判 员　沈忆

　　二〇一六年四月二十六日

　　代书记员　廖X