航*建设集团有限公司与贵州XX公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

　　贵州省铜仁市中级人民法院民事判决书

　　(2019)黔06民初2号

　　原告(反诉被告)：XX公司。住所地江西南昌县莲塘镇澄湖北大道XX，统一社会信用代码：9136XXXX47593007。

　　法定代表人：熊XX，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：朱XX，江西XX律师。

　　委托诉讼代理人：李XX，贵州XX律师。

　　被告(反诉原告)：贵州XX公司，地址：贵州省铜仁市碧江区新华北XX，统一社会信用代码：9152XXXX2126414X。

　　法定代表人：田XX，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：谢X，贵州XX律师。

　　委托诉讼代理人：朱宁宁，贵州XX律师。

　　原告XX公司(以下简称XX公司)与被告贵州XX公司(以下简称南长XX公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告XX公司的委托诉讼代理人朱XX，被告南长XX公司的委托诉讼代理人谢X、朱宁宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原告XX公司向本院诉讼请求1、终止履行双方签订的《建设工程施工合同》;2、判令被告向原告支付已完成工程款3,152万元，因停工造成原告损失120万元;迟延支付工程进度款违约金约111万元;3、判令被告退还原告保证金250万元，4、承付逾期付款(资金占用费)违约金155万元。庭审中，变更第4项诉讼请求为延迟支付工程进度款违约金578万元。事实和理由：原告承接被告印江南XX9、12号楼建筑工程，双方2015年11月签订《建设工程施工合同》，合同约定：被告南长XX公司将印江南XX9、12号楼发包给原告承建，总建筑面积约10万平方米;造价计算按《2004版》贵州省建筑工程计价定额和《2004版》贵州省装饰工程计价定额和出台的最新相关调整文件计价取费。工程以单栋计量，申请人垫资完成10层面浇筑完工后，南长XX公司按照申请人实际完成的工程产值的80%支付工程进度款;此后每完成8层按完成工程量的80%支付一次工程进度款，主体工程竣工验收后，建筑装饰工程、门窗工程均按已经完成工程量的80%支付工程进度款直至工程竣工结算。南长XX公司如不按协议约定时间支付工程款，则由南长XX公司对逾期支付部分按每月2%向原告支付资金占用费;如因南长XX公司资金不到位，南长XX公司承诺用已建房产按开盘价下浮25%抵偿给原告。合同签订后，原告于2015年底进场做施工准备后幵工，至2016年7月完成12号楼10层主体工程，至2016年12月30日结构封顶，2017年5月完成砌筑、建筑装饰工程;2016年10月30日完成册楼结构封顶。南长XX公司自开工以来刻意拖欠工程进度款，拒不接受、不审核原告提交的工程进度申报材料;后不支付工程款的现象愈演愈烈,没有农民工上访、政府干预几乎就不支付进度款。自2016年10月至2018年2月，引发多次农民工上访。至2017年9月1日，原告向南长XX公司申报产值约6,998.00万元，应付(80%)工程进度款为5,598.00万元，但至2018年10月15日在政府部门多次、反复干预下，南长XX公司仅共支付了工程进度款3,949万元(含南长XX公司供应商品砼折款，由政府部门主持、南长XX公司出资支付的农民工工资，南长XX公司转付坪兴村材料费)，欠付工程进度款约1,649万元。因南长XX公司不支付工程进度款，致工程自2017年5月停工至今。南长XX公司不履行、不正确履行合同长期拖欠工程进度款的行为，给原告造成巨大经济损失和严重的信誉损失

　　根据合同约定，南长XX公司应当自完成正负零后10个工作日内全部返还完成期数面积的保证金(按栋号面积比例返还)，原告于2016年7月19日完成12号楼10层，12月30日封顶;于2016年12月30日完成9号楼20层，南长XX公司应当返还保证金250万元，但南长XX公司至今没有返还，应当按月承担应付款2%逾期付款的资金占用费。以上事实说明，南长XX公司不履行合同义务、且无能力继续履行合同义务，合同继续履行只会进一步加大申请人的经济损失;因不能及时发放农民工工资，还将产生社会不XX因素。为此，应当终止本合同的履行，南长XX公司应当将已经完成的工程全部工程款支付给原告，并承担相应的违约责任。经申请人核算，原告已经完成的工程量造价为7,101万元，南长XX公司实际支付工程进度款(及其他借款共计)3,949万元，还应支付的工程款3,152万元，因南长XX公司延期付款、停工造成原告经济损失231万元;迟延支付工程进度款、保证金违约金共计405万元，共计3,788万元。

　　因与南长XX公司协商未果，为维护自己的合法权利提起诉讼，请求法院依法裁处。

　　被告南长XX公司答辩及反诉请求：一、判决被反诉人继续履行反诉人与被反诉人于2015年11月5日签订的《建设工程施工合同》，立即恢复对印江南XX9、12号楼的建设施工。二、判决被反诉人向赔偿反诉人由于逾期竣工交房给反诉人造成的经济损失18,659,984.03元(自2017年11月8日起算，暂计至2019年3月8日)工程款58,312,450.1元为基数，按照每月2%支付经济损失至被反诉人实际竣工之日止，本案反诉费用由被反诉人承担。事实及理由：2015年11月5日，反诉人与被反诉人签订印江南XX6、7、12号楼《建设工程施工合同》，双方约定：1、反诉人将位于印江南XX的“印江南XX6、7、12号楼”的土建工程发包给被反诉人承建;2、工程开工日期以反诉人通知为准，工程竣工日期按栋号工程开工时间起算24个月竣工交房，合同工期总日历天数为720天;3、工程质量标准以达到国家质量验收合格标准;4、合同价款按贵州省XX土建定额规定结算;5、被反诉人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，因被反诉人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，被反诉人承担违约责任;6、如因被反诉人原因不能按期竣工交房给原告，则由被告按工程总造价每月2%向反诉人赔偿损失。后由于设计变更，经双方协商一致将该合同工程名称变更为印江南XX9、12号楼工程，并重新签订了《建设工程施工合同》，合同将工程名称修改为：印江南XX9、12号楼5.8万平方米，工期确定为2015年11月8日至2017年11月8日，其他约定未变。合同签订后，被反诉人进入案涉项目现场进行施工建设，反诉人如期履行支付工程进度款的义务。但是自2016年12月起，被反诉人的施工进度开始严重滞后，还经常发生农民工罢工闹事的情形。反诉人无奈，在合同约定的进度款之外多次超额支付工程款、帮助垫付农民工工资、垫付材料款等，以期被反诉人能够顺利施工，按照双方合同约定时间竣工。但是2017年1月起，由于被反诉人不继续履行施工义务，导致案涉工程大面积停工至今。期间，反诉人多次向被反诉人提出口头或者书面的复工要求，但是被反诉人均未回应。迄今为止，反诉人共计向被反诉人支付工程款58,312,450.1元，远远超过了双方合同约定的结算节点进度款。但是被反诉人却故意拖延施工时间，导致案涉工程至今未竣工，该行为严重违反了我国法律规定以及双方签订的《建设工程施工合同》约定，给反诉人带来了巨大的经济损失。现反诉人根据《合同法》第107条、114条之规定以及双方签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第35.2、35.3条、第三部分专用条款第47条第8款之约定，要求被反诉人继续履行双方于2015年11月5日签订的《建设工程施工合同》，立即恢复印江南XX9、12号楼的施工建设;并以已支付工程款58,312,450.1元为基数，按照毎月2%向反诉人支付违约金直至案涉工程实际竣工交房之日止。由于被反诉人已经向贵院起诉，反诉人为捍卫自己合法权益，维护法律之尊严，特依据《民事诉讼法》第五十一条之规定，向贵院提出反诉，恳请贵院依法驳回XX公司的诉讼请求，支持反诉人前述之诉请。

　　XX公司针对南长XX公司的反诉答辩称，一、南长XX公司从未正确履行合同义务。按照合同约定，南长XX公司应当在施工进度至正负零(屋顶板浇筑完成)返还保证金，完成第10层，支付已完实际工程量的80%的进度款，10层之后每8层再支付实际完成工程量80%进度款。2016年5月，答辩人施工完成正负零，南长XX公司应当第一次向答辩人付款，即退还保证金，但南长XX公司一开始就违约，保证金至今未退还。2016年7月，第二次施工节点，答辩人已完成12号楼10层，工程产值达到近1,800万元，南长XX公司再一次违约不支付进度款。此后，除了2016年9月约一个月的时间没有拖欠工程款之外，至2017年5月答辩人被迫停工之日，南长XX公司从来没有正确履行过支付工程进度款的义务。长期拖欠金额超过1,000万元。

　　不仅如此，南长XX公司的陆续付款都是在民工上访、政府干预的情况下被迫支付，或者由政府部门(建设局)直接向民工支付。南长XX公司从来没有主动履行、正确履行合同义务的意愿及行为，是严重违约、恶意违约。二、答辩人施工工程产值约7,000万元，南长XX公司诉称答辩人工程产值43,176,479.64元不是事实。2016年12月20日前，仅南长XX公司、监理签章确认的工程量产值就已经达到4,669万元。2016年12月之后，南长XX公司指示监理公司不得再在答辩人的《完工节点核定单》上签章，虽然因此缺少监理的签章，但各期《施工监理月报》对答辩人的施工进度仍有记载，截止2017年5月答辩人被迫停工之前，答辩人完成了12号楼封顶、砌筑、内、外墙装饰、铝合金门窗工程、9号楼20层工程，施工总产值已经达到7,000万元。南长XX公司诉称答辩人工程产值仅4,300万元不是事实。三、南长XX公司诉称已支付工程款58,312,450.1元不是事实。1、2016年9月20日，南长XX公司向答辩人账户支付2,800万元，并要求答辩人向其指定账户转付1,800万元。答辩人因了解到该款项是南长XX公司获得的政府扶贫拆迁资金支付，南长XX公司实际是想通过答辩人转移专用资金，为此没有同意南长XX公司的该项要求，于2016年9月21日原路转回南长XX公司1,800万元，该转账款项用途明示为“还款”，该次南长XX公司实际支付工程款为1,000万元。减去此1,800万元之后，即便按照南长XX公司的主张，其支付的款项也仅为4,000万元，南长XX公司诉称支付工程款5,831万元不是事实。2、南长XX公司诉称退款1,800万元为“混凝土使用款项”，没有任何事实依据。双方签订的施工合同并没有甲供混凝土的约定，双方也没有另行签订购买混凝土的协议。答辩人使用南长XX公司的混凝土向南长XX公司支付“混凝土使用款项”没有合同依据。同时，商品混凝土是买方市场，使用商品混凝土从来都是先使用、后结算，提前付款绝无仅有，提前支付1,800万的使用费更是无稽之谈。三、南长XX公司一贯、恶意拖欠工程款表明南长XX公司无意继续履行合同，继续履行只会给答辩人造成更大经济损失，双方合同应当终止履行。综上所述，请求法院依法驳回南长XX公司反诉的全部诉讼请求。

　　双方当事人围绕本案争议的焦点向法院提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

　　XX公司在庭审前，向本院提交了如下证据：

　　第一组：原告营业执照，法定代表人身份证明。证明原告主体资格，南长XX公司无异议。

　　第二组：1、2015年11月5日《建设工程施工合同》。证明目的和内容：XX公司承建南长XX公司印江南XX项目工程，双方签订合同以及合同的主要内容：XXXX公司承建9、12号楼工程;⑵正负零顶板浇筑完成返还保证金;完成第10层，支付已完实际工程量的80%，10层之后每8层再支付一次进度款，按实际完成工程量的80%支付，延迟支付甲方(南长XX公司)承担每月2%的资金占用费损失。南长XX公司对合同三性没有异议，证明目的有异议。2、工程结算书。证明目的和内容：XX公司已经完成工程的工程造价为7,101万元。南长XX公司对三性有异议，第一工程现在还没有完工达不到合同约定的结算条件，不存在结算问题。第二这是原告方单方面制作的，不予认可，里面很多材料都是虚假的。

　　第三组：3、2016年5月9日《完工节点核定单》，4、2016年9月5日《完工节点核定单》，5、《保证金退还申请单》。证明目的和内容：XX2016年4月13日完成12号楼±0，2016年9月4日9号楼完成转换层楼面板浇筑，应退保证金250万元;⑵南长XX公司逾期退款的违约事实。被告认为：这三份证据真实性没有异议，但是证明目的有异议，原告方交给我们的保证金总共只有250万元。

　　第五组：6、《施工监理月报》第八期(2016年7月)，7、2016年8月26日《南长XX公司建设工程进度审核回复书》(基础-10层/签证部分各一册))，8、监理2016.7.20、7.24《旁站记录》，9、XX公司2016年7月18日报送《设计变更单》、《签证单》、《工作联系单》、《材料签证单》。证明目的和内容：XX12号楼2016年7月19日完成至10层，工程造价1,756万元，应付进度款1405万元;⑵南长XX公司逾期付款的违约事实。南长XX公司认为：监理月报只有封面有盖章，里面的内容没有人签字盖章，只是打印的而且字迹很新，对真实性有异议，而且之前提交的证据中也没有。审核回复书，真实性没有异议，是双方认定的。旁站记录两份我们认为不是原件，要求提供原件，对真实性和证明目的都有异议。对《设计变更单》、《签证单》、《工作联系单》、《材料签证单》的质证意见，如果是2016年8月26日双方认可的复核书里面的材料我们认可，如果不是这个复核书里面的我们有意见。对本组的四份证据的证明目的应付工程款1405万元没有异议，但是对逾期违约付款不认可，但不能证明我们违约。

　　第六组：10、2016年9月《工程进度款申报书》内含11、《工程进度款申请表》、12、《完工节点核定单》、13、《建设工程预算书》14、《施工监理月报》第十期(2016年9月)。证明目的和内容：XX12号楼2016年9月22日完成至18层，工程造6,894,645.72元，应付进度款5,515,716.57元;⑵南长XX公司逾期付款的违约事实。南长XX公司质证认为：《工程进度款申报书》的内容是本次提供的，该书的前面三页，对此无异议，后面的内容我们对真实性有异议。《工程进度款申请表》真实性没有异议，只是申报的内容。申报的是550多万，审核下来520多万，对审核的结果大家认定。《完工节点核定单》对此无异议。《建设工程预算书》有异议，本身自相矛盾，预算书是600多万，申报的是550多万。且是单方面制作，三性均有异议。《施工监理月报》三性均有异议。对本组证据的证明目的完成18层没有异议，但是工程造价6,894,645.72元，应付进度款5,515,716.57元这个有异议，违背了我们双方签字的审核意见书，我们双方认可的是520多万元。且该组证据不能证明我公司付款违约的事实。

　　第七组：15、2016年11月2日《建设工程进度申报书》内含16、《完工节点核定单》，17、《建设工程预算书》，18、《施工监理月报》第十一期、第十二期。证明目的和内容：XX12号楼2016年11月2日完成26层，工程造价5,831,577.38元，应付进度款4,665,261.90元;⑵南长XX公司逾期付款的违约事实。南长XX公司质证认为：对此进度申报书不认可，而且有相反证据证明这个金额是错误的。双方签字认可的工程量造价是523万多，相差60多万。《完工节点核定单》不认可，没有建设单位盖章。《建设工程预算书》不认可，双方审核了只有520多万。《施工监理月报》也不认可。对该组证据的真实性、证明目的有异议，且不能证明我们逾期付款，里面没有逾期付款的违约事实。

　　第八组：19、2016年11月3日《建设工程进度申报书》内含20、《完工节点核定单》，21、《建设工程预算书》，及证据18施工监理月报第十一期、第十二期。证明目的和内容：XX9号楼2016年11月3日完成10层，工程造价9,300,962.02元，应付进度款7,440,769.62元;⑵南长XX公司逾期付款的违约事实。被告认为：该组证据三性均有异议。我们有双方签字认可的工程造价审核复核书，工程造价是846万多，不是原告说的930万多。三组证据里面没有我们违约付款的事实，不能证明我们违约付款。

　　第九组：22、2016年12月2日《建设工程进度申报书》内含23、《完工节点核定单》，24、《工程进度款申请表》，25、《建设工程预算书》，26、《施工监理月报》第十三期(2016年12月)。证明目的和内容：XX12号楼2016年12月2日完成27层，工程造价4,484,142.03元，应付进度款3,587,313.6元;⑵南长XX公司逾期付款的违约事实。被告认为：三性均有异议，我们审核下来只有380万多。

　　第十组：27、2016年12月20日《建设工程进度申报书》内含28、《完工节点核定单》29、《建设工程预算书》30、《建设工程进度申报书》(9号楼19-20层结构/钢筋混凝土/签证工程)+证据26《施工监理月报》第十三期。证明目的和内容：XX9号楼2016年12月20日完成18层，工程造价2,623,633元，应付进度款2,098,906元;⑵9号楼12月30日前完成20层，工程造价2,404,067.61元，应付进度款1,923,254.08元;⑶南长XX公司逾期付款的违约事实。被告认为：该组证据三性均有异议，工程造价不是260万余元，我们审核下来只有240万余元。对9号楼的20层说明下，按合同约定10层以下每层付一次款，10层以上每8层付一次，18层我们应该付。但是20层的时候没有达到付款节点。这个证明目的是不成立的，不能达到合同约定。且没有我们逾期付款的证据，达不到证明目的。

　　第十一组：31、《建设工程进度申报书》(12号楼屋面砌体二次结构)，32、建设工程进度申报书(12号楼-屋面/内外装饰/安装工程)，33、《施工监理月报》第十四期、十五期、十六期(2017年3月、4月、5月)。证明目的和内容：XX12号楼2017年3月完成屋面层，工程造价5,591,165.57元，应付进度款4,472,932.45元;⑵12号楼2017年5月前完成内外装饰、铝合金门窗工程，工程造价15,708,907.78元，应付进度款12,567,126.22元;⑶2017年5月因工程款不到位导致工程停工⑷南长XX公司逾期付款的违约事实。被告认为：该组证据三性均有异议，原告的主张是违背了合同约定的。12号楼的工程均未完成，没有达到合同约定的付款节点。不存在违约。

　　第十二组：2016年10月、12月、2017年1月、5月、2018年2月因拖欠民工工资，造成民工上访、罢工，在建设局的严令督促下南长XX公司支付部分进度款，建设局直接以现金向民工发放工资的照片16张，郭XX。证明目的和内容：XX南长XX公司自始违约、一贯违约、恶意违约的事实;⑵南长XX公司严重违约导致工程停工。被告认为：三性均有异议，是对我们公司的诽谤。我们有相反证据证明停工是因原告自己的行为。

　　第十三组：35、塔吊起重机租赁合同。证明目的和内容：自2017年6月停工至今发生的塔吊租金费用为355,200元，该项费用应当由造成停工的南长XX公司承担。被告认为：35号证明没有一份原件。要求提供原件，第二这个所谓的吊塔租赁损失应由违约方自行承担。而且是超过举证期提供的不能作为证据使用。

　　第十四组：36、贵州XX公司发出的欠款确认单。证明目的和内容：租用施工电梯发生费用，自2017年6月停工至今的费用240,000元应由南长XX公司承担。被告认为：36号证据也是超过举证期提供的，且没有原件。这个费用如果有和南长XX公司无关。没有原件不能作为证据使用。

　　第十五组：37、XX何XX与张XX签订的外架工程合同、张XX租金清单，⑵张XX以航达南湖XX名义与壁山区建筑设备租赁站签订的合同书、停工期间外架钢管租金计算表，⑶张XX以航达南湖XX与立安建筑设备器材租赁部签订的租赁合同、停工期间外架钢管租金计算表，⑷张XX以航达南湖XX与印江万鑫建筑器材租赁服务部签订的租赁合同、停工期间外架钢管、扣件租金计算表。证明目的和内容：停工期间发生钢管、扣件、顶托租赁费用共计520,508元。被告认为：没有原件是虚假的。而且损失是自己停工造成的不能作为证据使用。

　　第十六组：38、停工期间XX公司派驻印江项目经理工资凭条。证明目的和内容：XX公司派驻印江项目工程技术人员自2017年6月-2018年11月(撤回)共18个月，发生的费用7000×7+8000×11=137,000元，应由造成停工损失的南长XX公司承担。被告认为：没有原件不能作为证据使用，而且即使是原件与本案也无关。第四组证据的全部证据均是今天向法庭提供的，而且全部是复印件不能作为证据使用。

　　第十七组：39、网上银行电子回单(2016年2月21日，共六张)。证明目的和内容：1、XX公司不同意为南长XX公司转移扶贫拆迁资金，在南长XX公司转来2,800万元的次日，将1,800万元原途退还南长XX公司，南长XX公司该次实际付款金额为1,000万元。被告认为：真实性没有异议，证明目的有异议。我们举证的时候可以证明给的2,800万就是工程进度款。我们有收款收据和转账凭证。1,800万不是原途退还，是还我们的混凝土款900多万，和我们继续供应混凝土的预付款。

　　南长XX公司在庭审前，向本院提交了如下证据材料，本院组织双方当事人进行了举证、质证。

　　第一组：证据营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证，证明反诉人的基本身份信息。

　　XX公司：第一组证据的三性由人民法院审查。

　　第二组：建设工程施工合同，证明2015年11月5日，反诉人与被反诉人签订印江南XX6、7、12号楼《建设工程施工合同》，双方约定：1、反诉人将位于印江南XX的“印江南XX6、7、12号楼”的土建工程发包给被反诉人承建;2、工程开工日期以反诉人通知为准，工程竣工日期按栋号工程开工时间起算24个月竣工交房，合同工期总日历天数为720天;3、双方一致同意按照合同约定的工程进度节点，反诉人按照被反诉人已完成工程产值的80%预付工程款;4、如因被反诉人原因不能按期竣工交房给反诉人，则由被反诉人按工程总造价每月2%向反诉人赔偿损失;5、一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担违约责任后仍应继续履行合同;6、后由于设计变更，经双方协商一致将该合同工程名称变更为印江南XX9、12号楼工程，并重新签订了《建设工程施工合同》，合同将工程名称修改为：印江南XX9、12号楼5.8万平方米，工期确定为2015年11月8日至2017年11月8日，其他约定未变。

　　XX公司质证认为：应与XX公司向法庭提交的合同文本一致，如不一致以XX公司提交的文本为准。

　　第三组：证据XX公司法人授权委托书、郭XX身份证复印件，证明反诉人与被反诉人早在2015年11月2日，即委托郭XX作为案涉项目的现场负责人，全权负责此项目相关建设事宜，之后郭XX在案涉项目中即代表被反诉人组织施工和领取工程进度款。

　　XX公司质证认为：真实性、合法性没有异议，关联性、证明目的有异议：郭XX是“现场负责人”，负责相关建设事宜，可以“组织施工”，但不具有收受工程款的授权，不得指定向第三人付款。

　　第四组：建设工程进度审核回复书，证明截止2019年2月28日，被反诉人共向反诉人申报工程节点进度款7次，经反诉人审核，共认可被反诉人已完成工程量产值为43,176,479.64元，依照双方合同约定，反诉人仅仅应该向被反诉人支付已完成工程产值的80%作为进度款，即34,541,183.712元。XX公司质证认为：要求出示7份回复书原件。所有回复书都是南长XX公司单方制作，不是双方当事人的意思表示，XX公司也没有就审核的金额进行确认，第二刘XX的签收不能证明南长XX公司的回复书是有效送达。第三刘XX的签收不能产生XX公司签收的法律效力。XX公司只认可2016年8月26日我们收到的两件回复书。被告代理人说造价是他们在施工过程中自行制作的，与XX公司的申报无关。这个是回复书有回复就有申报，南长XX公司隐瞒了我们向其申报进度款的事实。该组证据不能证明南长XX公司付款的事实。因为漏掉了很多工程所以造价大大缩小了。

　　第五组：支付明细、转账凭证、领条、借条等，证明截止2019年2月，反诉人向被反诉人共支付工程进度款合计58,312,450.1元，超额支付了进度款23,771,266.38元。其中，截止2017年5月份(即案涉工程彻底停工之日)，反诉人已经超额向被反诉人超额支付了12,460,847.39元工程进度款。说明反诉人根本没有逾期支付工程进度款的行为，案涉工程停工，完全是由于被反诉人自身原因造成，与反诉人无关。XX公司质证认为，9月份的两笔，和8月份的2笔我们认可。但是2,800万中有1,800万第二天就退回了，所以实收1,000万。退回的原因是XX公司不同意南长XX公司转移支付扶贫拆迁资金。而且混凝土的造价只有600万，双方没有单独混凝土约定，无论从合同、惯例还是常理都不可能预付1,800万材料款。而且XX公司是垫资修建。支付凭证两个条件具备我们就认可，一是XX公司加盖了项目部的印章，第二收款人为XX公司。如果不是要经过XX公司事前确认或者事后追认。南长XX公司向第三方付款不能产生对XX公司付款的法律效力。我们总共认可的是3,949万元。南长XX公司此组证据不能证明南长XX公司向XX公司支付5,831万元，超付4,150万元的主张。

　　第六组：收据、混凝土使用结账单，证明1、截止2019年2月，被反诉人应该向反诉人支付供应的混凝土等材料款9,865,033元的事实;2、证明被反诉人向反诉人支付了混凝土等材料款共计1,800万元的事实;3、被反诉人向反诉人支付1,800万元混凝土等材料款的行为不能与反诉人支付给被反诉人的工程进度款混淆。XX公司质证认为：1、工程部分使用南长XX公司提供的混凝土属实，具体使用量、规格、金额以有效凭证为准，建设施工合同没有“甲供混凝土”的约定，XX公司与南长XX公司也没有另行签订购买混凝土的协议。没有使用而提前支付1,800万的使用费没有合同、事实依据。2、如果南长XX公司认为混凝土费用与本案无关，则应减少(按南长XX公司提交的结账单计算)南长XX公司向XX公司支付进度款982万元。

　　第七组：案涉工程现场照片(拍摄于2019年2月20日)。证明1、截止2019年2月份，被反诉人未完成案涉工程内外装饰工程拨付进度款的工程节点;2、截止2019年2月份，案涉工程仍未竣工验收的事实。根据双方合同约定，被反诉人应该按工程总造价每月2%向反诉人赔偿损失。

　　XX公司质证认为：工程因“工程款不到位导致停工”，照片无论是否真实，均不能证明南长XX公司的主张的任何事实。

　　第八组：收条，证明支付工程款的事实。

　　XX公司质证认为：关于收据是南长XX公司的自制凭证，该款已经还给你了，1,800万元是退还款不是预付混凝土款项。2016年9月前总共才700万的混凝土，我们记载的是630万元，这个款项材料市场是买方市场，我们不可能预付。

　　庭审后，南长XX公司向法院补充提交了两组证据材料：

　　第一组：《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》，证明案涉工程合法。XX公司质证无异议。

　　第二组：补充提交了《建设工程进度申报书》、《建设工程进度审核回复书》的全部内容，XX公司书面质证意见形式回复，认为该组证据不客观、真实，不予认可。

　　对双方当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷予以佐证。对双方当事人有争议的证据和事实，结合本案双方当事人提交的证据材料、双方的陈述、质证意见进行综合认定，在此不一一尽述。对双方当事人争议较大的证据和事实，认定如下：1、对于XX公司已完成的工程量造价及南长XX公司审核的价款金额问题。对于按照申报程序、符合工程进度申报节点，经双方审核认可的工程量造价，可以作为支付已完成工程量进度款的参考价，但因双方工程并未竣工，也未进行最终结算，因此，XX公司报送的工程进度造价和南长XX公司审核的造价均不能作为实际完成的工程量工程款。经审核，XX公司2016年8月19日送审完成12号楼基础-10层的造价经南长XX公司审核为17,972,882.73元;2016年10月9日报审的12号楼11层至18层钢筋砼工程进度款审核为5,259,546.45元;2017年1月5日申报的12号楼19层至26层结构钢筋混凝土工程造价审核为5,231,015.14元;2017年1月6日申报的9号楼基础部分至10层结构钢筋混凝土工程造价经审核为8,460,177.88元。2016年12月20日XX公司申报的9号楼11层至18层结构钢筋混凝土工程造价为2,623,633元，同年12月31日申报的12号楼第27层顶层砼浇筑工程造价为4,484,142.03元，因南长XX公司并未举证证明其收到申报书后及时进行了审核，XX公司又对审核价格不予认可，故南长XX公司的审核价不作为支付工程进度款的参考价。对于XX公司出示的2017年3月、4月、5月申报12号楼基础至屋面层砌体及二次结构工程造价15,708,907.78元、屋面层装饰装修及安装工程5,591,165.57元的进度申报书，因其申报时，未经监理单位、建设单位核定，其无法举证证明该工程是否实际完成、完成时间、送审时间，故对其申报的造价不予采信。2、对于南长XX公司已向XX公司支付的工程进度款数额，应以南长XX公司向XX公司及其工程项目负责人郭XX的付款凭证及XX公司领款时出示的借条凭证进行审核。其中XX公司主张南长XX公司2016年9月20日向XX公司付款2,800万元，XX公司次日返还1,800万元，实际收到的工程款只有1,000万元。南长XX公司称，其返还的1,800万元是用于支付南长XX公司向其前期提供的混凝土及其他材料款和后期建设需要的混凝土材料预付款，因此，亦需要计入工程进度款。本院认为，因截止当日付款时，前期XX公司向南长XX公司购买混凝土等材料产生了600多万元的混凝土及其他材料款，之后又购买了300多万元的混凝土材料，南长XX公司主张系XX公司作为前期混凝土材料款、预付款向其返还1,800万元，有相应的事实依据，故，应当予以采信。XX公司退还的1,800万元系和南长XX公司供销混凝土材料及其他砂石材料产生的资金往来，不应从本案工程进度款中扣除。其余南长XX公司支付工程款的金额和时间，除2018年5月22日，郭XX向南长XX公司出具20万元借据，南长XX公司未提供付款凭证证明已经支付该笔款项，该笔款项不能证明已向郭XX支付之外。其余付款均提供了支付凭证予以佐证，应予采信。

　　结合本案已认定的相关证据材料，本案认定事实如下：2015年11月5日，南长XX公司(甲方)与XX公司(乙方)签订《建设工程施工合同》，约定将印江南XX9、12号楼发包给XX公司承建。合同主要约定：“二、工程承包范围：按设计要求完成全部土建工程(不含水、电、消防等安装);三、合同工期，开工日期2015年11月8日，竣工日期2017年11月8日。五、合同价款：按贵州省2004土建定额规定结算，金额7,000万元。六、合同价款与支付第24、工程预付款(按单栋)，申请人垫资完成10层面浇筑完工后，南长XX公司按照申请人实际完成的工程产值的80%支付工程进度款;此后每完成8层按完成工程量的80%支付一次工程进度款，主体工程竣工验收后，建筑装饰工程、门窗工程均按已经完成工程量的80%支付工程进度款直至工程竣工结算。对于工程量的确认，双方约定承包人向发包人提供已完工程量进度报告，从发包人收到承包人报告后的7日内，发包人应审核确认，否则视为默认。承包方每月25日前向发包方上报本月实际完成工程量的进度报表。补充条款约定：工程质量保证金，经双方协商，以实际开工面积每平方米承包人向发包人交纳50元保证金，合计应交纳保证金500万元。保证金返还时间：承包人施工完成正负零沿湖路面以上三层屋顶浇筑完成后10个工作日内全部返还完成期数面积的保证金，计算方法，分别按完成栋号面积比例返还。甲方如不按本协议约定时间支付竣工结算款，则由甲方对逾期支付部分按每月2%向乙方支付资金占用费，但乙方不得停工闹事。如因承包方原因不能按期竣工交房给发包人，则由乙方按工程总造价每月2%向甲方赔偿损失。”双方签订合同后，XX公司向南长XX公司缴纳250万元保证金后，进场施工，设立了印江南XX工程项目部，委托郭XX作为该项目负责人，全权负责此项目相关建设事宜。湖南XX公司作为监理单位，对施工项目工程进行监理。2016年5月，XX公司完成12号楼±0.00主体结构楼面板混凝土浇筑工程，向南长XX公司申请退还保证金250万元，该公司未予清退。2016年7月，XX公司完成12号楼基础至10层，南长XX公司审核为17,972,882.73元;2016年10月完成12号楼11层至18层钢筋砼工程，申报的进度款审核为5,259,546.45元;2017年1月5日完成12号楼19层至26层结构钢筋混凝土工程，申报的造价经审核为5,231,015.14元;2017年1月完成9号楼基础部分至10层结构钢筋混凝土工程，造价经审核为8,460,177.88元。2016年12月20日XX公司完成9号楼11层至18层结构钢筋混凝土工程，申报造价为2,623,633元，同年12月31日申报完成12号楼第27层顶层砼浇筑工程造价为4,484,142.03元，该两次申报南长XX公司未按规定时间进行审核。后XX公司继续施工，但未按合同约定向南长XX公司申报工程进度，至2017年5月，该项目工程停工。施工过程中，南长XX公司按照XX公司工程进度申报，以代付农民工工资、建筑材料款等方式，向XX公司该项目部账户、郭XX账户转账支付，或部分款项现金支付，从2016年8月至2019年2月累计付款58,112,450.1元。付款详细情况如下：于2016年8月给付520万元，同年9月给付2,820万元，12月给付110万元;2017年1月给付700万元，同年2月给付30万元，3月给付50万元，4月给付205万元，5月给付2,652,031.1元，6月给付150万元，7月给付120万元，8月给付80万元，9月给付75万元，10月给付709,713元，11月给付30万元，12月给付49.4万元;2018年1月至2019年2月2日，代XX公司支付材料款、农民工工资等方式，经郭XX签字领取，又付款5,806,706元。

　　本案双方当事人争议的焦点：1、南长XX公司是否存在延迟支付工程进度款的行为，若存在，应否承担违约责任;2、工程保证金250万元，南长XX公司是否应当返还;3、双方签订的《建设工程施工合同》是否应当继续履行;4、XX公司是否应承担工程逾期竣工交房给南长XX公司造成的经济损失。

　　本院认为，关于第一个焦点，案涉的建设工程项目合法，XX公司与南长XX公司签订的《建设工程施工合同》不违反法律规定，系双方当事人真实意思表示，合同合法有效。双方当事人应当按照合同履行各自的义务。在履行过程中，前期XX公司按照合同约定的工程进度节点申报工程造价，经南长XX公司审核后拨付工程进度款。2016年8月XX公司申报的12号楼基础至10层部分工程，南长XX公司应付进度款为17,972,882.73×80%=14,378,306.184元，2016年8月、9月，南长XX公司支付3,340万元进度款，超额支付19,021,692.22元，不存在欠付。2016年10月申报的12号楼11层至18层工程进度款，南长XX公司应付5,259,546.45×80%=4,207,637.16元，2017年1月申报已完成的9号楼基础部分至10层、12号楼19层至26层工程进度款，南长XX公司应支付10,952,954.33元，两次应付的工程进度款尚未超出已提前支付的工程款限额，期间又于2016年12月支付110万元，2017年1月支付700万元，扣除应付进度款超额支付11,961,106.73元。2016年12月XX公司申报已完成9号楼11层至18层工程，12号楼27层至屋顶工程量，申报造价为7,107,775.03元，因南长XX公司未能举证证明其已经按照合同约定及时审核，按照合同约定视为认可其申报的金额，故南长XX公司应拨付5,686,220.024元，而南长XX公司超额支付的工程进度款，足以抵扣该笔进度款，故南长XX公司亦不存在延迟支付工程进度款的事实。之后，双方当事人因为工程进度款支付发生争议，至2017年5月期间，XX公司未能正常向南长XX公司申报工程进度。对于期间XX公司完成的工程量时间、是否符合申报节点，XX公司未能举证说明，但根据其主张，其2017年3月完成的屋面层、5月完成的内外装饰、铝合金门窗工程，应付进度款为12,567,126.22元，南长XX公司2017年2月至12月又付款10,546,031.1元，之后2018年1月至2019年2月间又付款5,806,706元，表明南长XX公司并未欠付XX公司工程进度款，XX公司也未能举证证明南长XX公司未按申报节点支付工程进度款存在违约事实。故，XX公司主张南长XX公司存在延迟支付工程进度款应承担违约责任的理由不能成立，本院对该诉讼请求不予支持。

　　关于焦点二，本案中，XX公司已于2016年5月完成了12号楼±0主体结构楼面板混凝土浇筑工程，合同约定的保证金退还条件已经成就。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”南长XX公司依约应返还XX公司250万元保证金。南长XX公司辩称其已经向XX公司超额支付了工程款，保证金应予以抵扣，无需返还。因双方对案涉工程的工程量、工程款并未最终结算，债权债务关系并未明确，故不能从超付工程款中减扣。南长XX公司的该理由不能成立，本院不予采信。故对XX公司要求南长XX公司返还250万元的诉讼请求予以支持。

　　关于焦点三，因本案中XX公司请求终止履行合同的主要理由为南长XX公司延迟支付工程进度款，因该事实不存在，故该诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”双方当事人在履行合同过程中，已经投入了大量的人力物力，并倾注于案涉建设工程项目中，现合同已经履行到后期，双方应当本着诚实信用、互让互谅的原则，共同解决履约过程中的矛盾和分歧，将工程项目共同完成，以免在当地引发社会矛盾。南长XX公司反诉要求双方继续按照合同履行，应予以支持。

　　关于焦点四，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约是应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……”双方当事人在合同中约定：“如因承包方原因不能按期竣工交房给发包人，则由乙方按工程总造价每月2%向甲方赔偿损失。”案涉工程虽然并未竣工，但XX公司在合同约定的工期内没有完成工程建设，已经提前构成了违约。XX公司也没有举证证明工期延长是因为南长XX公司的过错造成，因此，应当承担违约责任。南长XX公司主张按已付工程款为基数，按照合同约定，每月2%利率计算违约损失，但工程并未竣工，工程总造价无法确定，南长XX公司并不能证明XX公司已完成的工程量价值58,112,450.1元，因此，不能以此作为基数计算违约损失。但南长XX公司的损失客观存在，对于已完成的工程量双方虽有争议，但南长XX公司对XX公司前期申报的工程造价52,811,057.72元，其审核认为工程量价值43,176,479.64元，之后XX公司继续施工又完成了部分工程，南长XX公司虽未能举证证明现已完成的工程造价实际金额，但从XX公司的施工进度分析，现工程至少已经投入超出了43,176,479.64元。故，本院综合考虑双方实际完成的工程量造价、投入，对于南长XX公司因工期延误造成不能按期交付房屋的损失，以南长XX公司已审核的工程量造价43,176,479.64元为基数，按每月2%利率从2017年11月8日计算至2019年3月8日，为13,816,473.48元。至于南长XX公司主张XX公司支付经济损失直至其实际竣工交房之日止的请求，因工程尚未完工，之后履约过程中，XX公司是否存在违约，尚不能确定，且南长XX公司也负有因对方违约避免损失扩大的合同义务，因此，损失只计算至2019年3月8日。

　　综上所述，原告XX公司请求被告南长XX公司退还保证金250万元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持，其余诉讼请求，本院不予支持。反诉原告南长XX公司请求反诉被告XX公司继续履行合同并支付经济损失的理由成立，本院对该诉讼请求部分予以支持，其余反诉请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决如下：

　　一、双方当事人继续履行2015年11月5日签订的《建设工程施工合同》;

　　二、由贵州XX公司退还XX公司保证金250万元;

　　三、由XX公司赔偿贵州XX公司因工期延误逾期竣工交房的损失13,816,473.48元;

　　四、驳回XX公司的其他诉讼请求;

　　五、驳回贵州XX公司的其他反诉请求。

　　以上判决给付金钱债务的判项，限判决生效后三十日内给付。

　　如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

　　本诉案件受理费254,550元，由XX公司承担234,550元，贵州XX公司负担20,000元，XX公司预交的诉讼保全费5,000元，由XX公司负担。反诉案件受理费66,880元，由贵州XX公司负担，贵州XX公司预交的保全费5,000元，由贵州XX公司负担。

　　如不服本判决，应在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期不上诉，本判决则发生法律效力。

　　审判长　　柳XX

　　审判员　　吴XX

　　审判员　　熊　健

　　二〇一九年七月十七日

　　法官助理陆X

　　书记员陆X