何XX与温XX、中国XX公司、张XX机动车交通事故责任纠纷案

　　何xx(反诉被告)与张XX(反诉被告)、中国XX公司(反诉原告)、张XX机动车交通事故责任纠纷案

　　福建省上杭县人民法院

　　民事判决书

　　(2016)闽0823民初460号

　　原告(反诉被告)何XX。

　　委托代理人雷XX、丘瑞勇，福建政华律师事务所律师。

　　被告(反诉被告)温XX。

　　委托代理人葛X、邱XX，福建XX律师。

　　被告(反诉原告)中国XX公司

　　委托代理人戴XX，福建XX律师。

　　被告张XX。

　　委托代理人陈XX，福建XX事务所律师。

　　委托代理人涂X，福建XX事务所实习律师。

　　原告何XX(反诉被告)诉被告温XX(反诉被告)、中国XX公司(反诉原告)、张XX机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年2月23日立案受理后，依法适用简易程序由审判员林XX于2016年3月29日、2016年5月20日公开开庭进行了审理。2016年3月3日被告温XX以其系张XX的雇员为由，申请追加张XX为本案的被告。原告何XX及其委托代理人丘瑞勇，被告温XX及其委托代理人葛X、邱XX，被告中国XX公司的委托代理人戴XX、被告张XX的委托代理人陈XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告何XX诉称，2015年9月6日18时30分许，被告温XX驾驶闽FXXX号轻型厢式货车在上杭县XX圩上张XX家卸货时，倒车导致原告正在厢内卸货的何XX碰撞车厢栏板后方水泥墙，造成何XX受伤的交通事故。此事故经上杭县公安局交通管理大队现场勘察作出杭公交认字(2015)第K000970号《道路交通事故认定书》，认定温XX负本事故全部责任，何XX不负事故责任。事故发生后，原告被送往上杭县医院治疗15天，花去医疗费用52574.26元。因伤情严重转院至龙岩市第一医院住院治疗65天，花去医疗费134961.8元。2016年1月20日经福建闽西司法鉴定所鉴定，原告腹部损伤和腰部活动受限伤残达到两处“交通”十级。被告温XX驾驶闽FXXX号轻型厢式货车在中国XX公司缴纳了交强险和商业险，应当在交强险和商业险限额范围内承担赔偿责任。不足部分由被告温XX承担赔偿责任。现起诉要求依法判决原告因本次交通事故造成医疗费等各项经济损失合计281126.94元，被告中国XX公司在交强险和商业险范围内赔偿责任，不足部分由被告温XX承担赔偿责任(执行时扣除已支付的124565元，后续治疗费另行起诉)。

　　被告温XX辩称，一、本案应追加雇主张XX为共同被告参加诉讼。答辩人系张XX的雇员，长期受雇于张XX，帮助其将饲料从龙岩运往上杭泮境，且本案的受害者即原告何XX亦是长期受雇于张XX，帮助其卸货。在事故发生当日，答辩人及原告何XX均系履行职务行为，且在卸货时系张XX指挥答辩人驾驶不当，从而导致事故的发生，故应由张XX承担相应责任。因此，作为雇主的张XX与本案有利害关系，应当作为本案的共同被告。二、答辩人系张XX的雇员，答辩人在履行职务过程中造成他人损害的应由雇主张XX承担。本案中答辩人受雇于张XX，帮助其运输饲料，在原告卸货过程中，因雇主张XX指挥不当，造成该起事故的发生。根据《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”的相关规定，应由雇主张XX承担赔偿责任。三、原告在该起事故中存在过错，应承担相应的责任。答辩人在驾驶车辆行进的过程中，作为在后车厢卸货的原告，其理应尽到注意义务，不应在此时站立，亦不应在此时准备卸货，因此造成的损害，原告也应承担相应责任。四、答辩人提交的，由原告儿子黄XX签字确认的《医疗费支出情况》可以证实答辩人已实际支付了131465元，并非106000元。五、原告所主张的精神抚慰金偏高，以3000元为宜;营养费亦偏高，应以医疗费的5%为宜。六、原告所提供的交通发票并无显示具体日期，无法核实是何时乘车票据，与乘车收据并不能相互印证，不足以证明原告的该项主张，不应得到法院支持。七、中国XX公司应对该起事故承担相应责任。综上，答辩人及原告均受雇于张XX，答辩人所造成的损害应由雇主张XX赔偿，且因雇主张XX指挥不当及原告未尽到相应注意义务，才导致事故发生，均应承担相应责任，而保险公司亦应在责任范围内承担保险责任。因此，恳请法院在查明事实的基础上，依法裁判。

　　被告中国XX公司(以下简称平安XX公司)辩称，一、保险车辆闽FXXX轻型厢式货车投保有交强险，含不计免赔率险的商业第三者责任险(保险金额50万元)，含不计免赔率险的车上人员责任险(保险金额1万元/座)，保险期限2014年11月9日0时至2015年11月8日24时。二、原告何XX应不属于交强险和商业第三者责任保险中的“第三者”，有且只能认定为“车上人员”，因此，原告起诉被告平安XX公司在交强险和商业第三者责任保险范围内承担本案保险赔偿责任没有事实和法律依据。1.事实依据：2015年9月6日上杭县公安局交通警察大队作出杭公交认字(2015)第K000970号《道路交通事故认定书(简易程序)》明确：2015年9月6日18时30分许，被告温XX驾驶保险车辆闽FXXX轻型厢式货车在上杭县XX圩上张XX家卸货时，倒车导致原在车厢内正在卸货的原告何XX碰撞车厢栏板后方水泥墙，造成反诉被告何XX受伤的交通事故。2.法律依据：(1)《机动车交通事故责任强制保险条款》第五条交强险合同中的受害人是指因被保险机动车发生交通事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人。(2)《电话营销专用机动车辆保险条款》第四部分“释义”之“车上人员”定义为“发生意外事故瞬间，在保险车辆车体内的人员，包括正在上下车的人员”。关于如何界定类似受害人的身份是“本车人员”还是“第三者”，最高人民法院院民一庭编撰的《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释理解与适用》一书的最高人民法院民一庭意见明确，即“车上人员”与“车外人员”的区别是比较固定的，因交通事故的撞击等原因导致车上人员脱离本车的，不存在“转化”为第三人的问题，上述人员仍属于“车上人员”，不应由交强险予以赔偿。本案中，意外事故发生前，原告在保险车辆闽FXXX轻型厢式货车车厢内，原告在保险车辆闽FXXX轻型厢式货车倒车过程中碰撞车厢栏板后方水泥墙瞬间并未脱离保险车辆车体内。根据保险合同的约定，原告何XX应不属于交强险和商业第三者责任保险中的“第三者”，有且只能认定为“车上人员”，因此，原告起诉被告平安XX公司在交强险和商业第三者责任保险范围内承担本案保险赔偿责任没有事实和法律依据。事故发生后，根据原告何XX和被告温XX的申请，被告平安XX公司共三次垫支付费用47000元用于原告何XX的住院治疗，其中，2015年10月14日垫支付交强险医疗限额10000元至龙岩市第一医院账户用于原告何XX住院治疗;2015年11月17日付款至反诉被告何XX账户12000元用于其住院治疗;2015年11月13日向被告温XX账户付款25000元用于原告何XX住院治疗。原告何XX和被告温XX应当返还被告平安XX公司上述垫付款47000元。三、原告诉请的赔偿项目和赔偿数额存在不合理(该答辩意见并不代表被告平安XX公司同意在交强险和商业第三者责任保险范围内承担本案保险赔偿责任)，具体如下：1.医疗费：根据国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《机动车交通事故责任强制保险条款》第七条、第九条、第十九条、第二十一条、《机动车辆保险条款》第十七条的规定，被告平安XX公司不承担本案原告主张的医疗费中所含的非国家基本医疗保险费用(下称非医保费用)。2.住院伙食补助费：根据原告提交的医疗机构出院小结，原告实际住院天数为79天。3.营养费：原告住院期间医院有予以营养支持，该费用已计入医疗费中。因此，本案原告主张出院后的营养费没有事实依据。4.误工费和护理费：结合原告的出院诊断，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》(GA/T1193-2014)之“8.6.3腹部探查术：误工60～90日，护理30～45日”和“脊柱骨折非手术治疗：误工45～150日，护理45～60日”的规定，本案误工时间应为不超过90天为宜，护理时间为不超过60天为宜。5.交通费：原告未提交交通费票据，无法证明其实际有支付交通费的事实。伤残鉴定系原告完成其举证责任的过程，故伤残鉴定而支出的交通费应由原告自行承担。6.精神损害抚慰金：首先，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和中国平安《机动车辆保险条款》第一部分“基本险”之第一章“商业第三者责任保险”之第五条“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：……;(八)保险事故引起的任何有关精神损害赔偿;……”的规定，被告平安XX公司不承担本案的精神损害赔偿责任。其次，被告平安XX公司不是案涉交通事故的责任人，故不应承担精神损害赔偿;再次，原告的伤残等级为“交通”十级，其主张的精神损害赔偿金额偏高，不符合受诉法院所在地的平均生活水平。7.鉴定费：根据交强险条款第八条和《机动车辆保险条款》第一章“商业第三者责任保险”第一条的规定，由于鉴定费不属于保险赔偿项目，故被告平安XX公司不承担有关鉴定费。另外，鉴定费系原告完成其举证责任而支出的费用，理应由原告自行承担。四、《道路交通安全法》第五十条规定：“禁止货运机动车载客。货运机动车需要附载作业人员的，应当设置保护作业人员的安全措施。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”《电话营销专用机动车辆保险条款》之“第四章车上人员责任险”第五条规定：“下列损失，保险人不负责赔偿：(一)因违章搭乘造成的人员伤亡;……。”就本案而言，由于保险车辆闽FXXX轻型厢式货车在倒车过程中原告是在货车车厢内正在卸货，而该货车未设置保护作业人员的安全措施，属保险合同约定的“违章搭乘”。因此，根据保险合同约定，被告平安XX公司也无需在车上人员责任险内承担保险赔偿责任。综上，被告平安XX公司请求人民法院根据本案相关事实和法律依法作出驳回原告要求被告平安XX公司在交强险和商业第三者责任保险范围内承担本案保险赔偿责任的诉讼请求。

　　被告张XX辩称，被告温XX申请追加答辩人为本案共同被告，答辩人认为与本案没有利害关系，不应承担本案事故责任。具体理由如下：一、温XX是专门跑运输的司机，不是答辩人的雇员。被告温XX是专门跑运输的司机，车是他自己所有，给答辩人运输饲料是以每吨70元左右的价格结算运输费用。平时几家饲料店拼车联系温XX一起运饲料回来，有时温XX帮其他几位运输的时候，如果货量不够，还会主动联系答辩人要不要带几顿饲料回来。本次事故的运输中，温XX这车饲料也是给好几家店运的，前面已经卸了一家，我们是第二家。充分证明被告温XX不是答辩人的雇员，和答辩人不存在雇佣关系，答辩人是利用被告温XX的车辆进行运输，温XX和答辩人的业务关系为运输合同关系。二、原告何XX是被告温XX请来的装卸工人，不是答辩人雇请的。答辩人开的是乡镇上的一家小饲料店，泮境乡有好几家饲料店了，答辩人的小店业单利薄，不可能也不需要长期雇请装卸工人，通常都是答辩人需要带饲料了，打电话通知被告温XX来运输，然后温XX自己会找几个装卸工人。以前装卸工人的装卸费都是统一算在运输费内交给温XX，然后由温XX自己和装卸工人结算，后来温XX说没零钱，就改为温XX、答辩人和装卸工人都在场的情况下，答辩人将运输费、装卸费都给温XX，由温XX结算给装卸工人。温XX说何XX长期受雇于答辩人不是事实。三、答辩人没有指挥被告温XX驾驶。本次事故发生时，温XX在第一家饲料店卸完货到我们这家，因温XX驾驶车辆太靠近我们店门，之后退车时没有留意到车上有人导致事故发生，当时看到温XX的车来了，答辩人在店里面找摆放饲料的地方，根本没有指挥温XX开车，事故发生后答辩人才匆忙跑出来。被告温XX所说是答辩人指挥没有事实依据。四、事故不是发生在装卸的过程中。本次事故发生之时，被告温XX还在停车调整车位，当时还没开始装卸，这根本不是装卸引发的事故，而是被告温XX车辆驾驶过程中疏忽大意造成的，而且，温XX在第一家饲料店装卸完后，不注意交通安全，人货混装，让装卸人员还留在车上，这最终导致其准备把车停靠在答辩人店门前时发生事故。综上所述，被告温XX、原告何XX和答辩人都不存在雇佣关系，本次交通意外纯粹是被告温XX驾驶不慎造成的，交通事故认定书也很明确被告温XX应该负事故全部责任，被告温XX把答辩人追加为共同被告的行为明显是想逃避责任，因此，答辩人与本案不存在利害关系，不应在本次事故中承担责任，请求人民法院查清事实，依法判决。

　　被告中国XX公司提出反诉要求判决：1.反诉被告何XX、温XX共同返还反诉原告垫支付47000元;2.本案反诉费由反诉被告负担。理由如下：2015年9月6日18时30分许，反诉被告温XX驾驶保险车辆闽FXXX轻型厢式货车在上杭县XX圩上张XX家卸货时，倒车导致原在车厢内正在卸货的反诉被告何XX碰撞车厢栏板后方水泥墙，造成反诉被告何XX受伤的交通事故。2015年9月6日，上杭县公安局交通警察大队作出杭公交认字(2015)第K000970号《道路交通事故认定书(简易程序)》，认定反诉被告温XX负事故全部责任，反诉被告何XX不负事故责任。事故发生后，根据反诉被告温XX、何XX的申请，反诉原告共三次垫支付费用47000元用于反诉被告何XX的住院治疗;其中，交强险医疗限额10000元，该款直接支付至反诉被告何XX住院治疗的医院账户上;支付至反诉被告何XX账户12000元;支付至反诉被告温XX账户25000元。反诉原告认为，根据上杭县公安局交通警察大队作出杭公交认字(2015)第K000970号《道路交通事故认定书(简易程序)》的认定，因反诉被告何XX于事故发生前后均站在保险车辆闽FXXX轻型厢式货车内，根据交强险条款第三条的规定和保险合同的约定，反诉被告何XX应不属于交强险和商业第三者责任保险中的“第三者”，有且只能认定为“车上人员”。根据反诉原告和反诉被告温XX签订的商业保险合同约定，由于反诉被告温XX投保车上乘客座位险(含不计免率险)的保险限额为10000元/位，因此，反诉原告有且仅有在车上乘客座位险10000元范围内承担本起事故的保险赔偿责任;而反诉原告多垫支付的47000元，反诉被告应依法共同返还反诉原告。

　　原告何XX为证明其主张，向本院提供如下证据。

　　1.上杭县公安局交通管理大队道路交通事故认定书1份，证明事故发生的时间、地点等基本情况及被告温XX承担事故的全部责任，原告何XX不负事故责任的事实。

　　被告温XX质证认为，真实性有异议，与客观事实不符，该车是前进时发生的，而不是倒车时发生，若是倒车，就不会导致原告被车厢后方的拉杆与上方的水泥墙夹住。该认定书遗漏了一个重要的事实，当时是由雇主张XX在车下指挥被告温XX驾驶车辆而导致事故的发生。另外，原告未尽到相应的注意义务，也应该对该事故的发生承担相应的责任。

　　被告平安XX公司和张XX质证认为，无异议。

　　2.上杭县医院疾病证明一份、门诊病历、出院小结一份、住院收费票据一份、费用汇总清单一份，证明原告在上杭县医院住院天数为15天;原告的病情为胸腹部挤压伤、肝挫伤并出血、肠破裂、L1-4左侧横突骨折等伤情以及因病情严重转院的事实;原告在上杭县医院花费的医疗费用共计48731.24元。

　　被告温XX、平安XX公司和张XX质证认为，无异议。

　　3.收据(购买水桶、快餐杯等)3张、外科取药单1份、白X白销售凭证1份，证明原告花费的白X白等费用共计3843.22元。

　　被告温XX质证认为，收款收据真实性有异议，应当开具发票才能体现原告购买的依据，取药单无异议。药品(白X白)销售凭证的钱是温XX垫付的。

　　被告平安XX公司质证认为，同意被告温XX的质证意见。

　　被张XX质证认为，无异议。

　　4.龙岩市第一医院门诊病历1份、出院小结1份、疾病证明书1份、人员记录1份、住院收费票据1份、费用汇总清单1份，证明1原告在龙岩市第一医院住院天数为65天，2原告因此次事故造成胸部挤压伤、肝挫伤并出血、肝破裂、L1-4左侧横骨折等伤情及花费的医疗费用的事实。

　　被告温XX质证认为，真实性无异议，但温XX已经支付原告医疗费131465元，包括保险公司给的2.5万元。

　　被告平安XX公司和张XX质证认为，无异议。

　　5.福建省增值税普通发票5份，证明原告花费的白X白费用共计14020元。

　　被告温XX质证认为，真实性无异议，但原告住院期间所使用的白X白数量偏多，应当由原告自行承担。

　　被告平安XX公司质证认为，同意被告温XX的质证意见。

　　被告张XX质证认为，无异议。

　　6.闽西司法鉴定所鉴定报告1份，收据1张、发票1张，证明原告受伤后经闽西司法鉴定所鉴定为伤残“十级”;鉴定费用共计760元。

　　被告温XX、平安XX公司和张XX质证认为，无异议。

　　7.证明四份、福建省税务局通用定额发票5份，证明原告支付交通费用的详细清单合计1110元。

　　被告温XX质证认为，真实性有异议，具体日期不能确定，与收据不能形成证据链，不足以证明原告的主张。

　　被告平安XX公司质证认为，同意被告温XX的质证意见。

　　被告张XX质证认为，无异议。

　　8.机动车交通事故责任强制保险单(正本)1份、电话营销专用机动车辆保险单(正本)1份，证明被告温XX驾驶闽FXXX号轻型厢式货车在中国XX公司已缴纳交强险和商业险。

　　被告温XX质证认为，真实性无异议，可以证实保险公司应当承担相应的责任。

　　被告温XX、平安XX公司和张XX质证认为，无异议。

　　经本院审查认为，原告何XX提供的证据1、2、4、5、6、8，来源合法，内容真实，与本案相关联，可以作为认定本案事实的依据。证据3，对三张收款收据购买的水桶、洗发水、洗衣粉、快餐杯等物品，共支出105.2元，无相关证据证明与治疗原告何XX的伤情有关联，本院不予认定。对外科取药单、白X白销售凭证与原告何XX的伤情相关联，可以作为认定本案事实的依据。证据7，对陈XX出具的四张收据，虽然与原告何XX出院、入院和到闽西司法鉴定所鉴定的时间相吻合，但原告何XX没有必要每次包车前往，可以乘坐客运班车或普通客车，存在扩大损失。交通费应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，其合理、必要的费用应当予以支持，扩大部分应由其自行承担。

　　被告温XX为支持其辩解，向本院提供了何XX医疗费支出情况，证明被告温XX一方已经为原告支出了131465元，且由原告的儿子黄XX签字确认。

　　原告何XX质证认为，黄XX是其儿子，字也是其儿子签。对该项目中500元挂号费有异议，160元救护车费原告有收取，700元有异议，2015年9月24日至2015年10月1日购买的白X白费用有异议，总计有异议6900元。

　　被告平安XX公司为支持其辩解，向本院提供了如下证据：

　　1.中国XX公司机动车辆保险投保单1份，证明反诉原告根据《保险法》第17条的规定，向反诉被告温XX送达了保险条款，就保险条款作出了说明，对免责条款作出了明确说明，相关免责条款以加粗加黑字体作出醒目提示。

　　原告何XX质证认为，真实性无异议，但原告并不知情。

　　被告温XX质证认为，真实性无异议，保险公司支付4.7万元的行为已经认可，可以适用本案的情形。

　　被告张XX的质证认为，同意被告温XX的质证意见。

　　2.电话营销专用机动车辆保险条款、机动车交通事故责任强制保险条款各1份，证明《电话营销专用机动车辆保险条款》第四部分“释义”之“车上人员”定义为“发生意外事故瞬间，在保险车辆车体内的人员，包括正在下车的人员”。《机动车交通事故责任强制保险条款》第五条交强险合同中受害人是指受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括保险机动车本车上人员、被保险人。

　　原告何XX质证认为，真实性无异议，但原告并不知情。

　　被告温XX质证认为，真实性无异议，但不能证明被告保险公司的主张。

　　被告张XX的质证认为，同意被告温XX的质证意见。

　　3.付款凭证三页，证明根据原告及被告温XX的申请，保险公司垫支付4.7万元，用于原告的治疗。其中2015年10月14日反诉原告垫支付交强险医疗限额10000元至龙岩市第一医院账户用于反诉被告何XX住院治疗;2015年11月17日反诉原告付款至反诉被告何XX账户12000元用于住院治疗;2015年11月13日反诉原告支付反诉被告温XX账户25000元用于反诉被告何XX住院治疗。

　　原告何XX质证认为，付到她账户的2.2万元如果认定原告为第三者，就不应当返还，付给温XX账户的2.5万元不应当由原告返还。

　　被告温XX质证认为，可以证实保险公司认可保险情形，如不符合理赔情形，依然支付理赔款，应当认定保险公司赠与的行为。

　　被告张XX质证认为其不知情。

　　经本院审查认为，被告温XX提供的何XX医疗费支出情况，经原告何XX儿子黄XX签名确认，可以证明被告温XX已支付131465元的事实。对被告平安XX公司提供的证据1、2，可以证明本案肇事车辆闽FXXX号轻型厢式货车在平安XX公司投保了交强险和商业险以及合同约定的条款情况;证据3，可以证明平安XX公司已支付原告何XX账户22000元和被告温XX从被告平安XX公司领取25000元的事实。

　　根据上述有效证据和当事人的陈述，本案事实可以认定如下：原告何XX夫妻在上杭县XX从事货物装卸工作，被告温XX从事货物运输工作，被告张XX在上杭县XX集镇经营了饲料店。2015年9月6日被告温XX从龙岩驾驶闽FXXX号轻型厢式货车运输饲料到上杭县XX，到达上杭县XX后，被告温XX叫了原告何XX夫妻先到集镇个体户温运山处卸货。在温运山处卸完货后，约18时30分，被告温XX驾驶闽FXXX号轻型厢式货车到被告张XX店卸货，因当天下雨，原告何XX夫妻在货车车厢内没有下车，到达被告张XX店铺时，被告温XX先将车倒入被告张XX店铺，由于车厢后车门无法打开，被告温XX又将车往前开，致使站在车厢里准备卸货的原告何XX夹碰在车厢横梁与上方水泥横梁之间，造成原告何XX受伤的交通事故。

　　事故发生后，原告何XX当即被送往上杭县医院治疗，经医院诊断原告何XX的伤情为：1.十二指肠水平破裂，2.胰腺损伤，3.十二指肠瘘，4.后腹膜血肿，5.肝挫伤，6.肺部感染，7.急性弥漫性腹膜炎8.L1-4左侧横突骨折，9.左侧腰大肌、右髂腰肌肿胀，10.右腰部、双侧臀部挫擦伤。于2015年9月21日出院，花费医疗费48731.24元。当日因伤情严重，原告又被转院至龙岩市第一医院住院治疗，经诊断原告何XX的伤情为：1.十二指肠破裂修补术后瘘，2.腹盆腔脓肿感染并感染性休克，3.腹腔内出血，4.中度失血性贫血，5.低蛋白血症，6.L1-4左侧横突骨折，7.肺部感染，8.低钾血症，9.腰部皮下积液，10腹盆腔积液。于2015年11月25日出院，花费医疗费118421.8元。

　　原告何XX于2015年9月8日在龙岩市XX公司上杭分店购买的人血白X白3520元，2015年9月24日、2015年9月28日、2015年10月1日、2015年10月11日等到福建XX公司上杭解放店购买人血白X白合计14020元。

　　2016年1月20日原告何XX的伤情经福建闽西司法鉴定所鉴定，该所作出(2016)残鉴字第066号司法鉴定意见书，鉴定结论为：何XX腹部损伤的伤残等级评定为“交通”十级，腰部活动受限的伤残等级为“交通”十级。花费鉴定费760元。因双方对赔偿事宜无法达成协议，原告何XX于2016年2月23日诉至本院。

　　另查明，一、闽FXXX轻型普通货车登记车主为被告温XX;二、闽FXXX轻型普通货车在被告中国XX公司交投了交强险和不计免赔限额50万元商业第三者责任险，事故发生在保险期内。

　　本院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担民事责任。本起交通事故经公安交通管理部门认定，被告温XX应承担本案事故的全部责任。该事故认定书认定事实清楚，分析原因全面，划分责任恰当，可作为认定本案当事人承担民事责任的依据。

　　闽FXXX轻型普通货车虽在平安XX公司交投了交强险和商业险，但本案交通事故原告何XX在闽FXXX轻型普通货车的车厢内受伤，原告何XX属于肇事车辆的“车上人员”，不是保险投保车辆以外的“第三者”，根据《机动车交通事故强制保险条款》第五条约定“交强险合同中的受害人是因被保险机动车发生交通事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人。”《电话营销专用机动车辆保险条款》“第一部分基本险，第一章第五条第(二)项车上人员的人身伤亡或本车上的财产，保险人不负责赔偿;第四章车上人员责任险，第一条在保险期间内，被保险人及其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使保险车辆车上人员遭受人身伤亡，对依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照保险合同的规定负责赔偿。”原告何XX属于保险车辆的“车上人员”，不属于强制保险和商业第三者责任保险范围内的理赔对象。被告平安XX公司辩称原告何XX不属于交强险和商业第三者责任保险中的“第三者”，应当认定为“车上人员”，对原告何XX的损失不应当承担赔偿责任，理由正当，本院予以采信。

　　被告温XX申请追加被告张XX为本案被告，并认为被告张XX系雇主，原告何XX受伤是其在履行职务过程中造成他人损害，应由被告张XX承担。经本院审查认为，被告温XX从事运输行业，被告张XX经营饲料生意，被告张XX店铺或者他人店铺需要在龙岩运输饲料时，均由被告温XX负责到龙岩厂家或批发商处运输，由被告温XX运输至被告张XX店铺，被告张XX以60元/吨不等的价格支付报酬给被告温XX，双方之间的特征属于货物运输合同法律关系，并不是雇佣关系或劳务关系。故被告温XX辩称与被告张XX系雇佣关系，理由不当，本院不予采信。对被告温XX认为被告张XX在本起事故中存在过错，应当承担相应责任。经查，被告温XX作为长期从事运输行业，明知原告何XX夫妇在车厢内，仍然放任原告夫妇进行人货混装行驶。到达被告张XX店铺时，在原告何XX还在车厢内，被告张XX店铺门口有电线，店铺上方有水泥墙的情况下，进行倒车和前行，在前行时原告何XX被车厢横梁与门口上方水泥墙碰撞受伤。被告温XX未尽谨慎和注意义务，对原告何XX的伤害应当承担赔偿责任。被告温XX认为造成原告何XX伤害是由于被告张XX指挥不当，而被告张XX予以否认，被告温XX又未提供证据证实，故被告温XX的该项辩解，证据不足，理由不当，本院不予采信。

　　就原告何XX主张的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，以及2015年度福建省人身损害赔偿有关数据，并结合本案的具体情况，本院认定原告何XX的经济损失如下：

　　一、医疗费：2015年9月6日上杭县医院救护车费用160元，2015年10月30日上杭县医院住院收费48731.24元;2015年12月11日龙岩市第一医院住院费用118421.8元，原告提供了相关的票据予以证实，上述费用合理、有据，本院予以支持。对原告何XX于2015年9月8日在龙岩市XX公司上杭分店购买的人血白X白3520元，2015年9月24日、2015年9月28日、2015年10月1日、2015年10月11日等到福建XX公司上杭解放店购买人血白X白等合计14020元。因原告何XX的伤情较重，外购人血白X白配合治疗合理，本院予以支持。对原告何XX于2015年9月7日购买水桶、洗发水等60元，2015年9月7日购买快餐杯9元、2015年9月8日购买一次性负压球2个36.2元，无其他证据证实该部分费用与治疗原告何XX的伤情相关联，本院不予采信。综上，原告何XX的医疗费为184853.04元。

　　二、住院伙食补助费：原告共住院80天，其主张住院伙食补助费1600元，符合法律规定，予以支持。

　　三、营养费：原告因本次事故住院花去医疗费167152元，结合原告何XX的伤情，本院酌情确定原告的营养费为16000元。

　　四、误工费：应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告何XX于2015年9月6日受伤，于2016年1月20日定残，故原告何XX的误工时间确定为136天。原告何XX主张按96.18元/天×136天=13080.48元，合理有据，本院予以支持。

　　五、护理费：原告住院80天，主张96.18元/天×80天=7694.4元，合理有据，本院予以支持。

　　六、交通费：原告何XX主张1110元，提供了陈XX出具的四张收据，虽然与原告何XX出院、入院和到闽西司法鉴定所鉴定的时间相吻合，但原告何XX没有必要每次包车前往，可以乘坐客运班车或普通客车，存在扩大损失。交通费应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，其合理、必要的费用应当予以支持。根据原告何XX的入院、出院等情况，酌情认定原告何XX的交通费600元。

　　七、残疾赔偿金：原告因本事故造成两处十级伤残，原告的户籍在上杭县XX彩霞村，主张12650.4元/年×20年×10%=25300.8元，因上一年度福建省农民人均纯收入为12650.2元，故原告残疾赔偿金应为25300.4元。

　　八、鉴定费：原告主张760元。提供了支出的发票，予以支持。

　　九、精神损害抚慰金：原告何XX主张8000元。因原告本事故造成两处十级伤残，必然对其精神造成严重的损害，本院结合侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、受诉法院所在地的经济生活水平，酌情确定原告的精神损害抚慰金为6000元。

　　综上所述，原告何XX的经济损失为：医疗费184853.04元、住院伙食补助费1600元、营养费16000元、交通费600元、护理费7694.4元、误工费13080.48元、残疾赔偿金25300.4元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费760元，合计255888.32元。依前所述，被告温XX应当对原告何XX的损失承担全部责任，扣除被告温XX已支付的131465元和平安XX公司已垫付的医疗费22000元，被告温XX还应当赔偿原告何XX102423.32元。

　　反诉原告平安XX公司反诉要求反诉被告温XX、何XX返还垫付的47000元，因反诉被告何XX系在反诉被告温XX投保车辆闽FXXX号轻型普通货车车厢内受伤，属于保险车辆“车上人员”，不属于责任保险“第三者”，依交强险和商业险第三者保险合同的约定，反诉原告平安XX公司对反诉被告何XX的损失不应当承担侵权赔偿责任。反诉原告平安XX公司与反诉被告温XX之间是否投保“车上人员险”以及如何依约赔付，属于保险合同法律关系，根据《保险法》第六十五条规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”故反诉原告平安XX公司对造成第三者损害的，可直接向第三者赔付，反诉被告何XX属“车上人员”，与本案不属同一法律关系，反诉被告温XX可另行向反诉原告主张权利。反诉原告平安XX公司垫付反诉被告何XX龙岩市第一医院医疗费22000元，是基于反诉原告与反诉被告温XX之间存在的保险合同关系，反诉被告温XX与反诉被告何XX之间存在侵权法律关系后，反诉原告系为反诉被告温XX垫付医疗费，根据合同相对性的原则，反诉原告所垫付的医疗费，仅能向保险合同相对方反诉被告温XX主张返还义务，故反诉原告要求反诉被告何XX共同返还，于法无据，本院不予支持。综上，反诉被告温XX应当返还反诉原告平安XX公司垫付反诉被告何XX医疗费47000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

　　一、被告温XX应在本判决生效之日起十五日内赔偿原告何XX医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项经济损失合计255888.32元;(执行时扣除已支付的153465元)

　　二、反诉被告温XX应在本判决生效之日起十五日内返还反诉原告中国XX公司为反诉被告何XX垫付医疗费用47000元;

　　三、驳回原告何XX的其余诉讼请求;

　　四、驳回反诉原告中国XX公司的其余诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案本诉受理费3432元，适用简易程序减半收取1716元，由原告何XX负担541元，被告温XX负担1175元。反诉受理费486元，适用简易程序减半收取243元，由反诉被告温XX负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。

　　审　判　员　　林XX

　　二〇一六年五月二十日

　　代理书记员　　张东尹

　　代理书记员　　游XX