建设工程BT项目中关于支付工程款需待工程回购的约定无效

　　基本情况：自然人丁XX与某公司签订内部承包合同，但该公司以合同约定有回购条件为由拒不支付工程款。该案起诉到人民法院，最终人民法院未认可公司的抗辩意见，判决支付工程款及利息。

　　丁XX与某某XX公司、南充市某某统筹城乡发展试验区建设指挥部建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

　　四川省南充市高坪区人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2019)川1303民初1488号

　　原告丁XX，男，1967年11月13日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。

　　委托诉讼代理人张林，四川XX律师。

　　委托诉讼代理人赵XX，四川XX律师。

　　被告某某XX公司，住所地邻水县鼎屏镇挞子丘路锦云XX。

　　法定代表人郑X，董事长。

　　委托诉讼代理人冯XX，四川XX律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人杨XX，四川XX律师事务所律师。

　　被告南充市某某统筹城乡发展试验区建设指挥部，住所地高坪区某某镇。

　　负责人赵X，指挥长。

　　原告丁XX被告某某XX公司(以下简称某某建司)、南充市某某统筹城乡发展试验区建设指挥部(以下简称某某指挥部)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法由审判员任海涛担任审判长，与人民陪审员刘琳、郑XX组成合议庭公开开庭进行了审理。原告丁XX的委托诉讼代理人赵XX、张林，被告某某建司的委托诉讼代理人杨XX到庭参加了诉讼。被告某某指挥部经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

　　原告丁XX向本院提出诉讼请求：1.判令被告某某建司支付原告工程款1193.8355万元及资金占用利息(自2017年7月1日起按银行1-3年期商业贷款利率上浮30%计算，庭审中明确为按照年利率6%上浮30%的标准从2016年7月1日起计算);2.判令被告某某建司向原告支付赔偿金100万元;3.判令被告某某指挥部在被告某某建司欠付工程款范围内承担连带清偿责任;4.判令由被告承担本案的诉讼费、保全费、担保费等原告实现债权的费用。事实与理由：2012年2月25日，被告某某建司与南充市高坪区XX签订《南充市高坪区白山XX综合开发项目基础设施工程建设—移交(BT)项目》，2016年3月10日，被告某某建司与原告签订了《项目内部承包合同》，合同约定被告某某建司将位于南充市某某街道办事处白山沟村的南充市线段绿化美化工程承包给原告，合同暂定金额为1500万元，最终以双方签字认可的结算为准。同时，合同第三部分专用条款第35.1条约定，甲方未拨付乙方工程款，其超过本合同约定30天以上(不含30天)的，甲方审核认定的工程进度款所欠差额部分按银行同期商业贷款利率上浮30%作为违约金支付给乙方。原告承接该工程后，严格按照合同约定于2017年6月1日完成了上述项目的施工，且验收合格，并及时向被告递交了竣工结算报告及完整的结算材料。经南充市高坪区XX审计，对南充市某某统筹城乡发展试验区某某场航空港入口至八角大田国道XX绿化美化工程的竣工结算总价认定为1548.7061万元，除去被告已支付的约200万元(暂定，具体以对账为准)以及管理费，被告仍有工程款1193.8355万元未向原告支付。同时，被告某某建司未按合同约定如期支付工程进度款，被告某某建司依法应当按合同约定向原告支付资金占用利息以及违约金，并赔偿因逾期支付工程款给原告造成的损失。被告某某指挥部作为案涉项目的责任归属方，依法应当在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。综上所述，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求支付原告的诉请。

　　被告某某建司辩称：1.国道318线段绿化美化工程没有经过招投标程序，我司与原告签订的《项目内部承包合同》是无效合同。案涉工程是被告某某指挥部与原告达成施工合同且原告施工完毕后，由被告某某指挥部于2016年4月11日组织我司和其他人员召开联席会议形成会议纪要，要求在2016年4月底前完成国道318线段绿化美化工程，作为迎检突击工作纳入BT项目。我司与原告签订的《项目内部承包合同》是在被告某某指挥部的要求下由原告借用我司的名义所签订。根据合同法第五十二条的规定，《项目内部承包合同》是无效的。因此应当由被告某某指挥部承担付款责任。2.高坪区人民政府尚未完成国道318线段绿化美化工程的回购，回购款还没有支付完毕。原告要求我司支付全部工程款的条件尚未成就，因此原告无权要求我司支付工程款。3.原告要求我司支付资金占用利息缺乏合同依据。根据《项目内部承包合同》专用条款第26.1条“在政府审计部门出具审计报告后甲乙双方办理竣工结算”的规定，审计报告出具的时间是2017年12月31日，在审计报告出具时我司还没有与原告进行结算;4.原告要求赔偿金缺乏事实和法律依据。我司支付给原告的工程款来源于政府，如政府拨付的工程款延迟，我司支付时间也要延迟，因此原告要求我司赔偿的资金占用利息等缺乏法律依据应当驳回。

　　被告某某指挥部未到庭参加诉讼，但提交了书面答辩状：一、根据合同的相对性，某某建司与丁XX签订《工程施工合同》跟指挥部无关，白山沟项目是区政府与某某建司签订的BT协议。二、按照BT协议的约定，某某建司就是白山沟项目的具体建设者，区政府承担的是回购义务。某某建司与丁XX签订的《工程施工合同》属于违法分包，跟指挥部也没有法律上的关系。综上，某某指挥部与丁XX没有合同关系，不应当在欠付工程款范围内承担相应的法律责任。

　　经审理查明：原告丁XX(乙方)与被告某某建司(甲方)于2016年3月10日签订《项目内部承包合同》，合同约定：第一部分协议书。一、工程概况。工程名称：南充市某某统筹城乡发展试验区某某场航空港入口至八角大田国道XX绿化美化工程。工程内容：暂定南充市某某统筹城乡发展试验区某某场航空港入口至八角大田国道XX绿化美化工程，包含某某场镇318国道两侧人行道树换栽、高速路出口至八角大田国道XX绿化美化、进山道路两侧绿化美化等工程。以上工程内容以高坪区政府实际核定的BT工程内容为准。三、合同工期。开工日期：暂定于2016年4月1日起开工，以甲方书面开工令为准。竣工日期：按开工令日期计算。合同工期总日历天数150天。第二部分XX条款。34.质量保修。34.1乙方应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付甲方使用的工程质量在保修期内承担质量保修责任。34.3质量保修书的主要内容包括：(1)质量保修项目内容及范围;(2)质量保修期;(3)质量保修责任;(4)质量保修金的支付方法。第三部分专用条款。六、合同价款及支付：23、合同价款及调整。23.3计价确认：(3)收取管理费：甲方按政府审计部门最终审定工程总造价的10%(不含税金)作为甲方收取的管理费。(4)税金：本项目税金由乙方承担，若乙方未按指挥部、税务征收部门的要求按时足额缴纳税金，甲方可代为缴纳，从工程进度款中扣除。(5)本合同的价格的确认：本合同的任何费用，均在指挥部及政府审计部门确认并支付给甲方的情况下，甲方才予以认可支付。若指挥部与甲方之间的计价办法有所调整，甲方与乙方之间的计价办法作相应的调整。26、工程进度款及结算款的支付：26.1双方约定的工程进度款及结算款的支付方式和时间：(1)进度款、结算款的计算与支付：本工程竣工验收后，且经指挥部、甲方和监理共同确认质量合格且技术资料齐全，乙方于当月25前申报已完工程量产值，申报单价暂按预算评审通过的单价计算，若未取得评审报告的，以甲方审核确认的单价核定产值。按该产值扣除管理费后的60%在下个月10日前支付。支付前扣除甲供材料款，代缴税金、罚款及其他扣减费用。(2)工程结算款的计算与支付：工程竣工经各方验收合格，乙方交齐全部竣工资料后双方办完工程交付手续，并将工程交付甲方使用，甲方办理完毕备案登记手续后，由乙方编制结算书报甲方审核后，再报指挥部及政府审计部门审计，在政府审计部门出具审计报告后甲乙双方办理竣工结算。待政府完成本项目工程回购且支付完全部回购款后15日内支付至结算总价的97%，留3%的保修金在保修期满2年后支付(不计息)。(3)甲方支付乙方工程款资金来源为政府拨付资金，若政府拨付资金迟缓，甲方支付乙方工程款时间顺延，若政府拨付资金不足以支付甲方下属所有项目部工程款，则甲方按各项目部产值及下欠工程款比例分配。(4)甲方按政府审计部门最终审计的工程总造价代扣代缴税金后(按国家税务局当期颁布的征收方式和征收税率执行)支付工程款。十、违约、索赔和争议。35、违约。35.1本合同中关于甲方违约的具体责任如下：本合同XX条款第26.4条约定甲方违约应承担的违约责任：因政府拨付资金后，甲方仍未拨付乙方工程款，其超过本合同约定30天以上(不含30天)的，甲方审核认定的工程进度款所欠差额部分按银行同期商业贷款利率上浮30%作为违约金支付给乙方。本合同甲方违约应承担的违约责任：甲方配合乙方向指挥部索赔，指挥部核定的赔偿费用，计入甲方与指挥部的结算，该部分费用甲方按相关条款收取管理费后，其余部分归乙方。若指挥部未予赔偿的，甲方不再支付违约造成的费用。同日，原告丁XX(乙方)、被告某某建司(甲方)签订《建筑工程质量保修书》，约定：一、工程质量保修范围和内容。乙方承包范围内所有工程内容均属于保修范围，若因使用人使用不当原因造成的损坏和质量问题，乙方不承担保修责任及费用。二、质量保修期。双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定排水工程、路灯工程、电气工程的质量保修期为二年。其他项目保修期限约定如下：其它按国家相关质量保修期规定。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。五、质量保修金的支付。按合同约定留结算金额的3%作为质量保修金，质量保修期满2年后支付，质量保修金不计息。

　　同时查明：2011年8月21日，某某指挥部在报纸上刊登《南充市高坪区白山XX综合开发项目基础设施工程BT项目招商(标)公告》：4、招商(标)范围：南充市高坪区白山XX综合开发项目基础设施工程，主要工程内容包含：(1)318国道拓宽工程、新建市政道路工程;(2)3个安置小区工程(包含还房工程、统筹镇乡聚居点工程、保障性住房建设工程);(3)高速路两旁绿化带工程;(4)广场及游客接待中心工程;(5)市场建设工程;(6)现代农业示范园区内的电网、水网、路网、田网;(7)项目区内供水、污水管网系统工程;以上所有工程均以施工设计图所示的工程内容及工程量清单为准。2011年12月26日，南充市高坪区发展和改革局出具高发行审〔2011〕211号《关于高坪区白山XX综合开发基础设施项目可行性研究报告的批复》：南充市高坪区白山XX综合开发建设指挥部：你们报来的《关于高坪区白山XX综合开发基础设施项目可行性研究报告批复的请示》收悉，经研究，原则同意可行性研究报告的内容，现将有关事项批复如下：五、项目内容及规模：项目区主要包括路网工程(某某场镇至拓宽除外)，安置房及附属设施工程，高速路景观带工程，广场及游客接待中心工程，农贸市场工程，现代农业示范区内的电网、水网、路网、田网工程，供水、污水管网工程等。2016年4月11日的南青指纪〔2016〕4号《联席会议纪要》明确：由邓XX同志牵头，在4月底前完成从某某场航空港入口至八角大田国道XX(项目区红线至国道318线范围内)的绿化美化工作，以及进山道路两边除杂和种植花草工作。具体是：①完成某某场镇318线两边人行道树的换栽工作;②完成某某场镇318线两边个别破损居民房屋的风貌改造工作;③完成高速路出口至八角大田项目区一侧的杂树杂草清理工作，318线改扩建20米范围内栽植8—10cm红叶杨，其余部分土地调型后种植花草;④完成进山道路两边视线范围内的杂草杂树清除工作，略为调型后种植花草;⑤以上迎检突击工程纳入BT。

　　还查明：案涉工程于2016年5月27日通过了竣工验收，验收结论为合格。2017年12月31日，南充市高坪区XX出具高审投报〔2017〕224号审计报告：工程竣工验收合格，送审金额合计181XXXX8134元，审计认定154XXXX7061元，审减金额XXX元。2017年1月24日，某某指挥部通过南充市高坪区财政局向被告某某建司拨付案涉工程回购资金968.4262万元。被告某某建司向原告丁XX共支付案涉工程款350万元(2017年3月22日150万元，2018年2月14日200万元)。

　　另查明：2012年2月25日，某某建司(乙方)与南充市高坪区XX(甲方)签订《南充市高坪区白山XX综合开发项目基础设施工程建设—移交(BT)项目投资建设合同》：一、工程概况。3.工程内容：包括但不限于以下内容：(1)318国道拓宽工程、新建市政道路工程;(2)3个安置小区工程(包含还房工程、统筹城乡聚居点工程、保障性住房建设工程);(3)高速路两旁绿化带工程;(4)广场及游客接待中心工程;(5)市政建设工程;(6)现代农业示范园区内的电网、水网、路网、田网;(7)项目区内供水、污水管网系统工程等。4.资金来源：由中标人负责投融资。二、工程投资建设方式。1.乙方负责工程投融资、施工总承包工作。工程完工后，通过竣工验收，并在政府有关主管部门通过备案，将符合设计各项要求的完好的工程移交给甲方，甲方按照本合同约定的条件以收购项目资产的形式支付回购价款。5.项目回购方式：5.1设定乙方项目投资额达到2亿作为一个结算单元，由双方核定投资金额达到2个亿后即进行一次结算，甲方以结算单元进行阶段项目回购。乙方投资款项须进入双方共管账户。具体方法是：当乙方投资金额达到2亿元即进行一次结算，单元预结算时间以乙方达到约定单元投资额度就预结算一次，不与甲方审计确认时间挂钩。项目建设审计实行子项目竣工审计，即完成一个子项目审计一个子项目。其它费用(包括前期费用、征地拆迁安置费用、工程建设其他费用、甲方工作经费、双方同意的其它费用等)实行年度审计。每年必须完成年度审计，以年度审计结论确认乙方当年总的投资成本和总的投资回报(含利息等)，甲乙双方进行年度总结算。5.2每个结算单元的资金支付方式：甲方应在乙方投资达到2亿之日起30日内向乙方付清单元投资和投资回报(含利息等);如甲方在上述期限内未支付或未完全向乙方支付投资和投资回报，乙方给予甲方180天的付款宽限期，宽限期内甲方须向乙方支付投资及投资回报、资金占用利息。甲方在180天内仍未支付的，拖欠资金总额利息按当年人民银行一年期商业贷款利率上浮30%再加上24%的拖欠资金补偿额的双倍进行计算，其计算公式为：拖欠资金利息及补偿=(应支付的投资成本+应支付的投资回报)*(当年利率*130%+24%)*2/365*实际拖欠天数。

　　上述事实，有双方当事人的陈述、原、被告身份信息、项目内部承包合同、投资建设合同、竣工结算书、竣工结算报告、审计决定书、审计报告、高坪区某某白山沟BT项目工程建设—回购统计表、招商(标)公告、关于高坪区白山XX综合开发基础设施项目可行性研究报告的批复、联席会议纪要、付款明细表、转账凭证、关于BT项目工程回购资金的通知、收款凭证等经质证在卷佐证，足以认定。

　　本院认为：被告某某建司将南充市某某统筹城乡发展试验区某某场航空港入口至八角大田国道XX绿化美化工程以项目内部承包的形式发包给不具有施工资质的原告丁XX，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;”之规定，原告丁XX与被告某某建司于2016年3月10日签订的《项目内部承包合同》应属无效合同。案涉工程已于2016年5月27日通过竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告丁XX有权要求被告某某建司按照《项目内部承包合同》的约定支付工程价款。南充市高坪区XX于2017年12月31日出具审计报告，案涉工程的审计金额为154XXXX7061元，原、被告双方对此均不持异议，故本院认定案涉工程款为154XXXX7061元。

　　原、被告双方在《建筑工程质量保修书》中约定“双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定排水工程、路灯工程、电气工程的质量保修期为二年。其他项目保修期限约定如下：其它按国家相关质量保修期规定。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。”，案涉工程已于2016年5月27日通过竣工验收合格，被告某某建司亦未提交证据证实双方对质量保修期还存在其它约定，故案涉工程的质量保修期已届满。根据原、被告双方“按合同约定留结算金额的3%作为质量保修金，质量保修期满2年后支付，质量保修金不计息。”的约定，被告某某建司应退还原告丁XX质量保修金(不计息)。

　　原、被告双方在《项目内部承包合同》中约定“甲方按政府审计部门最终审定工程总造价的10%(不含税金)作为甲方收取的管理费。本项目税金由乙方承担，若乙方未按指挥部、税务征收部门的要求按时足额缴纳税金，甲方可代为缴纳，从工程进度款中扣除。”，庭审中进一步明确税率为5.85%。原告丁XX亦认可被告某某建司已支付工程款XXX元，故被告某某建司尚欠原告丁XX工程款XXX.83元(154XXXX7061元-154XXXX7061元×10%-154XXXX7061元×5.85%-XXX元)。

　　虽然原、被告双方在《项目内部承包合同》中约定“待政府完成本项目工程回购且支付完全部回购款后15日内支付至结算总价的97%，留3%的保修金在保修期满2年后支付(不计息)。”，同时亦约定“甲方支付乙方工程款资金来源为政府拨付资金，若政府拨付资金迟缓，甲方支付乙方工程款时间顺延”。该约定附加了条件，即某某建司支付给丁XX的工程款建立在高坪区人民政府支付给某某建司的回购款基础之上。但高坪区人民政府对某某建司承担的是回购义务，某某建司对丁XX承担的是支付工程款的义务，某某建司支付工程款的义务不以高坪区人民政府支付回购款为前提。换言之，高坪区人民政府是否支付回购款不影响某某建司向丁XX支付工程款。某某建司与高坪区人民政府签订的《投资建设合同》也明确了由某某建司负责工程投融资、施工总承包工作。故某某建司支付原告丁XX工程款不以“待政府完成本项目工程回购且支付完全部回购款”为条件，原、被告双方约定支付工程款的附加条件无事实基础和法律依据。且“待政府完成本项目工程回购且支付完全部回购款后15日内支付至结算总价的97%”也仅仅说明了某某建司支付工程款的时间，并未明确高坪区人民政府支付完全部回购款的时间。某某建司支付工程款的时间随着高坪区人民政府支付回购款时间的变化而变动，可视为原、被告双方对付款时间约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间。(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;”之规定，案涉工程已于2016年5月27日通过竣工验收，故原告丁XX主张被告某某建司支付工程款119XXXX8355元的诉请，本院调整为被告某某建司支付原告丁XX工程款XXX.83元。

　　对于原告丁XX主张从2016年7月1日起按照年利率6%上浮30%计算资金占用利息的诉请，虽然原、被告双方在《项目内部承包合同》中没有约定利息，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”之规定，原告丁XX可对除质量保修金(3%)外的工程款从竣工验收之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告丁XX辩称应按照某某建司与高坪区人民政府签订的《投资建设合同》中“按中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%计收利息”的理由，因原告丁XX与某某建司并未约定利息参照高坪区人民政府与某某建司关于利息的约定，高坪区人民政府与某某建司关于利息的约定不能约束原告丁XX与被告某某建司，故本院对此抗辩理由不予采信。虽然中国人民银行不再公布贷款基准利率，但不等于取消了贷款利率。原告丁XX主张按照年利率6%的标准计算利息，本院调整为参照中国人民银行最近一次公布的一年以内(含一年)贷款基准年利率计算利息，即按照贷款基准年利率4.35%计算利息。原告丁XX主张从2016年7月1日起开始计算利息，本院予以确认。故对于利息的计算方法为：1.从2016年7月1日起以125XXXX7750元(154XXXX7061元-154XXXX7061元×10%-154XXXX7061元×5.85%-154XXXX7061元×3%)为本金按照贷款基准年利率4.35%计算利息至2017年3月21日;2.从2017年3月22日起以110XXXX7750元(125XXXX7750元-XXX元)为本金按照贷款基准年利率4.35%计算利息至2018年2月13日;3.从2018年2月14日起以XXX元(110XXXX7750元-XXX元)为本金按照贷款基准年利率4.35%计算利息至清偿之日止。

　　对于原告丁XX主张某某建司支付赔偿金100万元的诉请，原告丁XX在庭审中明确按照《项目内部承包合同》中“因政府拨付资金后，甲方仍未拨付乙方工程款，其超过本合同约定30天以上(不含30天)的，甲方审核认定的工程进度款所欠差额部分按银行同期商业贷款利率上浮30%作为违约金支付给乙方”的约定，某某建司应付而未付的利息作为赔偿金。因高坪区人民政府是否支付某某建司工程回购款不影响某某建司应支付丁XX工程款的义务。故对于原告丁XX的该项诉请，本院不予支持。

　　对于原告丁XX主张被告某某指挥部在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的诉请，因被告某某指挥部与原告丁XX之间没有合同关系，高坪区人民政府与某某建司的关系和某某建司与丁XX的关系不是同一法律关系，原告丁XX的该项诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。

　　综上，为维护稳定的社会秩序，保障当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

　　一、被告某某XX公司于本判决生效之日起五日内支付原告丁XX工程款XXX.83元及利息〔利息的计算方式：1.从2016年7月1日起以125XXXX7750元(154XXXX7061元-154XXXX7061元×10%-154XXXX7061元×5.85%-154XXXX7061元×3%)为本金按照贷款基准年利率4.35%计算利息至2017年3月21日;2.从2017年3月22日起以110XXXX7750元(125XXXX7750元-XXX元)为本金按照贷款基准年利率4.35%计算利息至2018年2月13日;3.从2018年2月14日起以XXX元(110XXXX7750元-XXX元)为本金按照贷款基准年利率4.35%计算利息至清偿之日止〕;

　　二、驳回原告丁XX的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费99430元(原告丁XX已预交49715元)，原告丁XX承担19430元，被告某某XX公司承担80000元。

　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。

　　审　判　长　　任海涛

　　人民陪审员　　刘　琳

　　人民陪审员　　郑XX

　　二〇一九年八月二十七日

　　书　记　员　　宋XX