未向工程承包方通知维修，也未实际产生维修损失，承包方不承担责任

　　重庆市璧山区人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2019)渝0120民初238号

　　原告：重庆XX公司，住所地重庆市九龙坡区袁家岗体育中心C-3地块1单XX16-20号，统一社会信用代码9150XXXX9492831Q。

　　法定代表人：胡XX，经理。

　　委托诉讼代理人：邓X，重庆XX律师。

　　被告：重庆上能建筑防水技术研究所，住所地重庆市渝北区双龙湖街道银鑫路7号田园丽景XX1-2-2，统一社会信用代码XXX。

　　投资人：刘X，总经理。

　　委托诉讼代理人：刘X，重庆XX律师。

　　委托诉讼代理人：戴伯元，重庆XX律师。

　　原告重庆XX公司(以下简称XX公司)诉被告重庆上能建筑防水技术研究所(以下简称上能建筑防水研究所)建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法适用简易程序，由审判员徐X于2019年3月4日公开开庭进行了审理。原告XX公司的委托诉讼代理人邓X，被告上能建筑防水研究所的委托诉讼代理人刘X、戴伯元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告XX公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付赔偿款46万元;2.本案诉讼费用、诉前财产保全费用由被告承担。事实和理由：“璧山县·璧城XX”由重庆XX公司开发，重庆XX公司总承包施工，重庆XX公司将劳务部分分包给原告，原告又将其中的防水工程转包给被告，并于2013年10月22日签订《璧山县·璧城XX防水工程施工合同》，合同约定“保修期为5年，在保修期内，因防水工程质量造成的漏水损失由乙方承担”。合同签订后，被告进行防水工程施工，该项目于2015年4月1日竣工。2017年，重庆XX公司在(2017)渝仲字第2000号仲裁案件中，以“车库外墙漏水，经第三方进行维修，维修工程总造价460000元”为理由提起仲裁反请求，要求总承包方重庆XX公司赔偿漏水造成的维修费用损失460000元。重庆XX公司以防水工程存在质量问题为由，在(2019)渝0120民初1651号案件中起诉了本案原告和被告。上述两个案件正在审理中，还不能确定原告是否应承担赔偿责任，原告判断，案涉工程存在漏水问题并且损失很大，原告很可能因重庆XX公司的败诉而承担该漏水赔偿责任，而被告作为实际施工单位，应最终承担赔偿责任。2017年，被告以索要剩余工程款为由起诉了原告和重庆XX公司，即(2017)渝0120民初5636号案件。该案中，由于尚未获悉漏水情况，原告及重庆XX公司与被告达成调解协议，连带承担支付本案被告工程款222784元的义务。之后被告申请强制执行，原告及重庆XX公司均被冻结银行账户资金25万余元。现该防水工程质量问题应该已经发生，原告面临被追究该维修费赔偿和工程款被执行划扣的巨大损失。对于案涉防水工程维修的问题，原告电话口头通知过被告对案涉防水工程进行维修，虽无证据证明，但通知与否不是承担工程质量责任的前提标准，起诉也算是一种通知方式。为维护原告的合法权益，特诉至人民法院，望判令所请。

　　被告上能建筑防水研究所辩称，被告从未收到发包方重庆XX公司、总承包方重庆XX公司以及原告的保修通知或维修催告书，维修通知义务是建设方和发包方的法定义务，在未尽到通知义务的情况下，无论案涉工程是否由第三方维修，被告均无义务承担因第三方维修而产生的费用损失。原告也未安排人员实际维修案涉工程，更未因维修案涉工程支付工程款，原告也未因维修产生损失。原告仅以重庆XX公司称“案涉工程车库外墙漏水，第三方维修总价为46万元，总承包重庆XX公司可能承担责任”为由，就要求法院认定原告已经实际产生维修损失并要求赔偿，无事实和法律依据。案涉防水工程造价为515569.06元，工程已经验收合格且已经使用两年，根据保证金的规定和维修经验来看，工程维修费一般不超过工程价款的百分之五(25778元)，而原告主张高达46万元的维修费明显有悖事实和常理。原告并非(2017)渝仲字第2000号仲裁案件的当事人，该案与本案相对独立，原告不能以该案的审理为由请求中止本案的审理。重庆XX公司以防水工程质量问题为由，在2019年3月立案的(2019)渝0120民初1651号案件中起诉了本案原告和被告，即使法院判决被告赔偿，也是由被告直接赔偿重庆XX公司，因此，该案起诉后，本案系重复起诉，无起诉审理的必要，不应中止审理。原告举示的车库存在漏水现象的照片，无法确认拍摄时间，也无法确认拍摄对象为被告施工的案涉工程。原告提交的重庆XX公司银行付款回单，从付款回单内容看，付款时间发生在原、被告达成调解协议后，也就是发生在双方竣工验收后，而重庆XX公司并未将对外付款的情况告知被告，付款的性质不能确定为系对本案案涉工程维修而产生的费用，从收款人看，收款人并非原、被告双方，也并非被告指定的维修第三方，其付款与本案无关，从摘要看，仅写璧城公馆地下车库维修工程款，未写明系防水工程维修款，因此其付款也并非防水工程维修款。重庆XX公司作为发包方，如案涉工程确需维修，应当通知承包或专业分包的被告，但重庆XX公司从未通知被告维修，即使重庆XX公司产生费用，因其未尽到通知义务，该工程维修损失不应由被告承担。原告未举证证明原告或重庆XX公司的具体维修内容，也未举示证据证明原告主张的46万元维修费的具体组成及有效的支付凭证，被告认为案涉工程不存在漏水的事实。综上，请求法院不准许原告的中止申请，并驳回原告的诉讼请求。

　　本案经审理查明，2013年7月27日，重庆XX公司作为发包方，将“璧山县·璧城XX”工程发包给作为总承包方的重庆XX公司，并与之签订《重庆市建设工程施工合同<重庆璧山县·璧城XX项目总承包工程>》、《重庆市璧山县·璧城XX总包工程补充协议》，重庆XX公司再将其中的劳务工程分包给本案原告XX公司。2013年10月22日，原告XX公司作为甲方，再将其中的防水工程分包给作为乙方的本案被告上能建筑防水研究所，并与之签订《璧山县·璧城XX防水工程施工合同》，合同载明：一、承包内容：“璧山县·璧城XX”工程施工图(含变更或甲方要求)所含的挡土墙、厨房、卫生间、阳台、屋面的防水工程(含所有工具、用具、材料转运、材料复检、管道周边的单独处理、施工前后清洁及竣工验收前的多次关水、蓄水试验等所有工序)。二、按施工图纸所注明的部位施工，按甲方要求(长×宽)计算。三、付款方式：1.…留5%的保修金待保修期满后10天内无扣减费用一次性付给乙方(保修期为五年)，2.乙方在质保期内不及时安排人员维修的，甲方有权按双倍工资另行安排人员维修，此费用从乙方保修金中扣除。四、工期。五、工期要求。六、质量要求：合格并满足使用功能要求;七、安全文明施工。八、甲乙双方的责任：…7.在保修期内，因人为破坏，基础沉降，或自然灾害(如地震)造成的漏水，乙方不负任何责任;8.在保修期内，因防水工程质量造成的漏水损失，由乙方承担，并在规定的时间内修复好。

　　案涉防水工程竣工后，原告XX公司与被告上能建筑防水研究所对案涉防水工程进行了结算，结算总价款515569.06元。2017年8月，上能建筑防水研究所向本院起诉XX公司、重庆XX公司、重庆XX公司，诉请支付工程款。2017年9月11日，本院作出(2017)渝0120民初5636号民事调解书，载明“重庆XX公司和重庆XX公司共同支付上能建筑防水研究所工程款232269元，2017年9月11日支付3万元，2018年10月1日前支付176491元，余款25778元作为质量保证金，如在2020年7月1日前未发生合同约定的质量问题，重庆XX公司和重庆XX公司于2020年7月10日前一次性支付余款。”截止本案起诉前，重庆XX公司和被告重庆XX公司尚欠本案被告上能建筑防水研究所202269元。

　　2017年9月13日，重庆XX公司向重庆仲裁委员会申请仲裁，请求重庆XX公司支付工程款等，案号为(2017)渝仲字第2000号，重庆仲裁委员会予以立案受理。后重庆XX公司向重庆仲裁委员会提交《仲裁反请求申请书》，申请书载明“反请求申请人：重庆XX公司。反请求被申请人：重庆XX公司。仲裁反请求：…2.裁决反请求被申请人赔偿“璧城公馆项目”车库外墙漏水、地坪返沙质量问题的维修费用损失77.6万元。事实与理由：…2.案涉项目的车库存在漏水及地坪返沙等施工质量问题，反请求被申请人拒不承担维修责任，反请求申请人已委托第三方进行维修，维修工程总价77.6万元”。至本案庭审时，重庆仲裁委员会尚未作出仲裁结果。

　　2019年2月，重庆XX公司以在(2017)渝仲字第2000号仲裁案件中可能败诉，可能承担漏水赔偿责任，以及因未履行(2017)渝0120民初5636号案件而被冻结的银行账户资金25万元面临被划扣为由，向本院起诉上能建筑防水研究所、重庆XX公司，诉请赔偿漏水修复费用25万元。2019年3月1日，本院立案受理了重庆XX公司诉上能建筑防水研究所、重庆XX公司建设工程合同纠纷一案，案号为(2019)渝0120民初1651号。重庆XX公司于2019年4月26日向本院提出了撤诉申请，本院于同日作出(2019)渝0120民初1651号民事裁定书。

　　庭审中，原告XX公司向本院举示了2份招商银行付款回单，付款时间为2017年10月17日、2017年12月7日，付款方为重庆XX公司，收款方为重庆市XX公司，付款摘要载明为璧城公馆地下车库维修工程款，付款金额分别为232800元，共计465600元。

　　另查明，2015年5月6日，经工商行政管理局核准，重庆天能建筑防水技术研究所更名为重庆上能建筑防水技术研究所。

　　以上事实，有《重庆市建设工程施工合同<重庆璧山县·璧城XX项目总承包工程>》、《重庆市璧山县·璧城XX总包工程补充协议》、《璧山县·璧城XX防水工程施工合同》、(2017)渝0120民初5636号民事调解书、(2017)渝仲字第2000号仲裁案件受理通知书、(2019)渝0120民初1651号案件受理通知书、民事裁定书、招商银行回单，等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。

　　本院认为，本案原告XX公司不是(2017)渝仲字第2000号仲裁案件的仲裁主体，重庆XX公司才是(2017)渝仲字第2000号仲裁案件的主体，即使承担责任也是由重庆XX公司承担，况且(2017)渝仲字第2000号仲裁案件仍在仲裁中，尚不能确定重庆XX公司就漏水维修费用是否应承担、承担多少，原告XX公司即以重庆XX公司在(2017)渝仲字第2000号仲裁案件中可能承担维修费用损失46万元后，然后会由原告XX公司承担为由，向本案被告上能建筑防水研究所主张赔偿。原告所主张的损失赔偿，是否有损失、损失有多少尚未确定，原告的请求无事实和法律依据，故本院不予支持。

　　综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：

　　驳回原告重庆XX公司的诉讼请求。

　　案件受理费4100元，由原告重庆XX公司承担。

　　如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院立案庭递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

　　审 判 员　徐X

　　二〇一九年五月八日

　　法官助理　周X

　　书 记 员　连X