翟XX、新乡市XX料有限公司劳动争议二审民事判决书

翟XX、新乡市XX料有限公司劳动争议二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫07民终4227号

上诉人（原审被告）：翟XX，男，1969年2月15日出生，汉族，住卫辉市。

委托诉讼代理人：牛晓培，河南宁鸣律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：新乡市XX料有限公司，住所地：卫辉市孙杏村镇汲城XX。

法定代表人：赵XX，执行董事。

委托诉讼代理人:樊XX，河南XX律师。

上诉人翟XX、新乡市XX料有限公司（以下简称XX公司）劳动争议一案，不服河南省卫辉市人民法院（2019）豫0781民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。翟XX的委托代理人牛晓培，XX公司委托代理人樊XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

翟XX上诉人请求：1、请求依法撤销一审法院（2019)豫0781民初1364号民事判决书第二项；2、请求依法改判一审法院（2019)豫0781民初1364号民事判决书第二项为:被上诉人新乡市XX料有限公司自2019年1月5日起，于每月28日前应按月支付上诉人翟XX伤残津贴2734.4元，生活护理费1020.77元，共计3755.17元；3、本案上诉费均由XX公司承担。事实与理由：一审判决书第二项内容判决错误。根据《河南省工伤保险条例》第三十条第一款、《河南省省直工伤保险统筹实施细则》第十四条规定，伤残津贴、生活护理费等长期待遇自劳动能力鉴定结论作出的次月起支付。新乡市劳动能力鉴定委员会于2018年12月5日作出新劳鉴[2018]第590号工伤职工劳动能力鉴定结论通知书，确认翟XX劳动功能障碍程度为叁级，护理等级为部分依赖护理。因此，关伤残津贴、生活护理费，被上诉人应当自2019年1月5日起，按月支付伤残津贴、生活护理费共计3755.17元。综上，一审法院（2019)豫0781民初1364号民事判决书第二项内容判决错误，应改判为：被上诉人新乡市XX料有限公司自2019年1月5日起，于每月28日前，应按月支付上诉人翟XX伤残津贴2734.4元，生活护理费1020.77元，共计3755.17元。

XX公司上诉请求：1、确认上诉人XX公司与被上诉人翟XX系劳务关系，判决不支付工伤赔偿（停工留薪工资41016元，一次性伤残补助金78614元及按月支付伤残津贴2734.4元、生活护理费1020.77元)；2、由被上诉人翟XX承担本案全部诉讼费用。双方不是劳动关系，翟XX系临时装卸人员，双方系劳务关系。医疗费计算有误，外购药物没有遗嘱和相应的发票等相互印证。计算费用依据的工资标准错误，被上诉人翟XX在上诉人处提供劳务是自由的，没有严格工作时间约束，按照工作量计件计提报酬，根本没有固定的工资及工资标准。上诉人认为可以调解，一次性解决到底，希望二审予以调解结案。

翟XX答辩称：翟XX与XX公司存在劳动关系，翟XX所受损伤被认定为工伤，公司应当赔偿翟XX医疗费，陪护费，住院伙食补助费，劳动能力鉴定费，一次性伤残补助金，停工留薪工资等共计372639.67元，公司应当自2019年1月5日起按月支付翟XX伤残津贴2734.4元，生活护理费1020.77元。

XX公司答辩称：不同意翟XX要求从2019年1月5日支付伤残津贴和生活护理费，即使支付也应该是自判决生效之后。

XX公司向一审法院的起诉请求：1、确认XX公司与翟XX系劳务关系，判决不支付翟XX工伤赔偿（停工留薪工资41016元，一次性伤残补助金78614元及按月支付伤残津贴2734．4元、生活护理费1020．77元）；2、判决翟XX承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：翟XX自2013年8月开始在XX公司处工作，任装卸工，XX公司未与翟XX签订劳动合同，也没有为翟XX办理工伤保险。2017年10月13日上午18时40分许，翟XX从距离地面3．5米至4米高的货车上摔下受伤，翟XX被送至新乡市医学院第一附属医院住院治疗384天，支出医疗费427608．57元，其中XX公司垫付20万元。经诊断，翟XX的伤情为腰椎骨折椎管减压术后、脊髓离断并截瘫、重度颅脑损伤后遗症、泌尿系统感染。2018年6月29日，新乡市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定翟XX事故伤害属于工伤。2018年12月5日，新乡市劳动能力鉴定委员会作出新劳鉴（2018）第590号工伤职工劳动能力鉴定结论通知书，认定翟XX劳动功能障碍程度为叁级，护理等级为部分护理依赖。翟XX受伤前12个月平均工资3418元，2016年卫辉市统筹地区职工月平均工资为3402．58元，2018年卫辉市统筹地区职工月平均工资为4073．83元。翟XX于2019年1月21日向卫辉市劳动人事争议仲裁委员会提出工伤保险待遇仲裁，卫辉市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月16日作出卫劳人仲案字（2019）8号仲裁裁决书，裁定：一、XX公司一次性支付翟XX医疗费227608．57元、停工留薪工资41016元、一次性伤残补助金78614元、陪护费17421．2元、伙食补助费7680元、劳动能力鉴定费300元共计372639．67元；二、XX公司应按月支付翟XX伤残津贴2734．4元、生活护理费1020．77元共计3755．17元；三、XX公司和翟XX应以伤残津贴为基数按规定缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费至正常退休年龄，扣除个人缴纳的各项社会保险费后，伤残津贴低于当地最低工资标准的，由XX公司补足差额。翟XX退休以后的生活护理费由XX公司承担；四、翟XX达到退休年龄并办理退休手续，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，如翟XX基本养老保险待遇低于伤残津贴，由XX公司补足差额；五、XX公司支付翟XX的伤残津贴、生活护理费按照省、自治区、直辖市人民政府规定调整。XX公司不服该裁定，向一审法院提起劳动争议之诉，要求判如所请；翟XX认为仲裁委之裁决，程序合法、事实清楚、证据确凿，依法应驳回XX公司的诉讼请求，要求XX公司按照仲裁裁决书中的事项支付翟XX的相应待遇

一审法院认为：一、翟XX上班时受伤，已认定为工伤，应享受工伤待遇，根据《工伤保险条例》第六十二条规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。XX公司没有为翟XX参加工伤保险，应承担申请人所有工伤待遇的赔偿责任。二、关于翟XX一次性伤残补助金、伤残津贴的问题。《工伤保险条例》第三十五条第一款规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90％，二级伤残为本人工资的85％，三级伤残为本人工资的80％，四级伤残为本人工资的75％。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。第四十条规定：伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。翟XX的伤残等级为叁级，其享受的标准为23个月的本人工资。故XX公司应支付翟XX一次性伤残补助金3418元×12个月=78614元。XX公司应按月支付翟XX伤残津贴3418元／月×80％=2734．4元，伤残津贴按省、自治区、直辖市人民政府规定进行调整。翟XX达到退休年龄并办理退休手续，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。如翟XX基本养老保险待遇低于伤残津贴，由XX公司补足差额。三、《河南省工伤保险条例》第二十四条第一款规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数按规定缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费至正常退休年龄。扣除个人缴纳的各项社会保险费后，伤残津贴低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。第二十八条规定：工伤职工办理退休手续后继续享受工伤医疗、生活护理费、辅助器具安装等待遇。所需费用，退休前已参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；退休前未参加工伤保险的，由原用人单位支付。翟XX伤残等级为叁级，应由XX公司和翟XX以伤残津贴为基数按规定缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费至正常退休年龄，扣除个人缴纳的各项社会保险费后，翟XX的伤残津贴如低于当地最低工资标准，由XX公司补足差额。翟XX退休以后的生活护理费由XX公司承担，并按省、自治区、直辖市人民政府规定进行调整。四、关于翟XX生活护理费问题，《工伤保险条例》第三十四条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。工伤职工劳动能力鉴定结论通知书确认：翟XX护理等级为部分依赖护理，XX公司应按月支付翟XX生活护理费3402．58元／月×30％=1020．77元，并按省、自治区、直辖市人民政府规定进行调整。五、关于翟XX停工留薪期间的问题，《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。翟XX于2017年10月13日受伤，2018年12月5日新乡市劳动能力鉴定委员会作出伤残鉴定。XX公司应支付翟XX12个月停工留薪工资：3418元×12个月=41016元。六、关于陪护费问题，《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》第十六条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40％的标准按月发给陪护费。故XX公司应支付翟XX陪护费3402．58元／月×40％×384天=17421．2元。七、关于医疗费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费的问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的下列费用，从工伤保险基金中支付：1、治疗工伤的医疗费用和康复费用；2、住院伙食补助费；3、到统筹地区以外就医的交通食宿费；4、安装配置伤残辅助器具所需费用；5、生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；6、一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；7、终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；8、因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；9、劳动能力鉴定费。《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤人员住院伙食补助费等标准执行问题的意见》第六条规定：工伤人员住院治疗期间的伙食补助费，凭住院病历、出院证等记载的实际住院天数核定。《关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》第一条规定：工伤人员住院治疗工伤期间的伙食补助费……其他地区：20元／天／人。XX公司应支付翟XX医疗费227608．47元，XX公司应支付翟XX伙食补助费20元／天×384天=7680元。XX公司应支付翟XX劳动能力鉴定费300元。一审法院判决：一、新乡市XX料有限公司于判决生效后十五日内支付翟XX医疗费227608．47元、陪护费17421．2元、住院伙食补助费7680元、劳动能力鉴定费300元、一次性伤残补助金78614元、停工留薪工资41016元，以上共计372639．67元；二、新乡市XX料有限公司于判决生效后，于每月二十八日前，按月支付翟XX伤残津贴2734．4元、生活护理费1020．77元，共计3755．17元；三、新乡市XX料有限公司和被告翟XX应以伤残津贴为基数按规定缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费至正常退休年龄，扣除个人缴纳的各项社会保险后，伤残津贴低于当地最低工资标准的，由原告补足差额。翟XX退休以后的生活护理费由原告承担；四、翟XX达到退休年龄并办理退休手续，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，如翟XX基本养老保险待遇低于伤残津贴，由原告补足差额；五、新乡市XX料有限公司支付翟XX的伤残津贴、生活护理费按照河南省人民政府的规定调整。六、驳回XXX的诉讼请求。如未按判决确定的期限履行给付金钱的义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由新乡市XX料有限公司承担。

本院经审理查明的事实与一审认定一致。

本院认为，关于翟XX主张的伤残津贴和生活护理费的支付起点问题。根据《河南省工伤保险条例》第三十条的规定，一次性伤残补助金、丧葬补助金、一次性工亡补助金自申领之日起次月内支付。伤残津贴、生活护理费等长期待遇自劳动能力鉴定结论作出的次月起支付。供养亲属抚恤金自职工死亡的次月起支付。本案的职工劳动能力鉴定于2018年12月5日作出，按照以上的法规规定，伤残津贴、生活护理费等长期待遇自劳动能力鉴定结论作出的次月起支付，故一审计算起算点错误，本院依法纠正。一审根据工资表认定崔XX的工资数额并无不当。上诉人上诉称外购药没有依据，但没有提供证据哪些属于外购药，哪些没有依据，上诉人应当承担相应的不利后果。综上所述，翟XX的上诉理由成立，一审适用法律存在错误之处，本院予以纠正。XX公司的上诉请求理由不足，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持河南省卫辉市人民法院（2019）豫0781民初1364号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项和诉讼费负担部分；

二、变更河南省卫辉市人民法院（2019）豫0781民初1364号民事判决第二项为：新乡市XX料有限公司于本判决生效后，于2019年1月5日起，每月二十八日前，按月支付翟XX伤残津贴2734．4元、生活护理费1020．77元，共计3755．17元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费20元，由新乡市XX料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　孙XX

审判员　刘　辉

审判员　温双双

二〇一九年十月十六日

书记员　刘XX