张XX诉新民市人民政府强制拆除并赔偿一案二审裁定书

　　辽宁省高级人民法院行 政 裁 定 书

　　(2017)辽行终580—1号

　　上诉人(一审原告)张XX。

　　委托代理人姜春连，辽宁卓政律师事务所律师。

　　上诉人(一审被告)新民市人民政府，住所地新民市南郊XX。

　　一审原告张XX诉一审被告新民市人民政府(以下简称新民市政府)强制拆除并赔偿一案，张XX及新民市政府不服沈阳市中级人民法院(2015)沈中行初字第395号行政判决，均向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年7月17日公开开庭审理了本案。上诉人张XX及其委托代理人姜春连，上诉人新民市政府的委托代理人王XX、齐XX到庭参加诉讼。

　　一审法院经审理查明，2015年6月24日，新民市城乡管理行政执法局(以下简称新民市执法局)对张XX作出《责令拆除违法建筑决定书》，认定其建筑违法，责令其在2015年7月8日前自行拆除。2015年6月30日，新民市执法局作出《催告通知书》和《公告》。2015年7月8日，新民市政府作出《强制拆除违法建筑决定书》，限张XX于2015年7月9日前自行拆除。后新民市政府责成新民市执法局于2015年7月10日对张XX的房屋实施强制拆除。张XX不服，提起本诉。另查明，张XX针对新民市执法局作出的《责令拆除违法建筑决定书》向法院提起诉讼，相关案件目前正在审理中。

　　一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)第六十八条的规定，新民市政府具有责成有关部门实施强制拆除行为的法定职权。被诉的强制拆除行为系根据新民市执法局作出的《责令拆除违法建筑决定书》而实施的执行行为，故本案仅针对该执行行为是否合法进行审查，关于房屋是否合法、是否应予赔偿的问题不属于本案的审查范围。本案中，根据《城乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)第三十四条、三十五条、三十七条的规定，新民市执法局针对张XX先后作出《责令拆除违法建筑决定书》、《催告通知书》、《公告》，张XX逾期未履行行政决定后，新民市政府又作出《强制拆除违法建筑决定书》。后新民市政府根据新民市执法局的申请，责成新民市执法局实施强制拆除行为。在强制拆除行为实施前，新民市政府的执法程序基本符合法律规定，但根据《行政强制法》第四十四条的规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”故行政机关作出强制执行决定后，实施强制拆除行为的前提是当事人在法定期限内不申请行政复议或者行政诉讼。本案中，张XX针对新民市执法局作出的《责令拆除违法建筑决定书》已提起行政诉讼，新民市政府未等待相关诉讼结束即实施强制拆除行为，违反了上述法律规定，程序违法。关于张XX提出的物品损失赔偿请求，新民市政府表示强制拆除前已对室内物品进行保全，可以返还。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，新民市政府对于其扣押的物品应予返还原物。同时因新民市政府扣押张XX物品近一年半时间，有些物品应存在折旧损失，有些物品已不再具备使用价值，根据张XX被拆除房屋的实际用途，结合日常生活经验，考虑物品折旧等因素，该院认为新民市政府应返还原物并赔偿物品损失10,000元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款(一)项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(四)项、第三十六条第(四)项、第(八)项之规定，判决：一、确认新民市政府对张XX房屋实施的强制拆除行为违法;二、新民市政府于本判决生效之日起三十日内返还原物并赔偿张XX物品损失10,000元;三、驳回张XX其他诉讼请求。案件诉讼费50元，由新民市政府承担。

　　上诉人张XX上诉称，涉案房屋是上诉人于1991年提出申请后经政府有关部门批准后建成，竣工后颁发了临时占地执照，足以证明是合法建筑。一审法院认为上诉人被拆除的房屋是否合法不在本案审理范围是对上诉人诉讼请求的漏判，涉案房屋是上诉人唯一住房，既然强制拆除行为已经确认违法，对违法行为造成的损失即应当给予赔偿。请求二审法院维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三项，重新判定房屋损失、经营损失、物品损失及房租损失。

　　上诉人新民市政府上诉称，1、依据《辽宁省人民政府关于在新民市开展集中行政处罚权工作的批复》相关规定，新民市执法局具有拆除违建房的职权，本案强制拆除的实施主体为新民市执法局。2、涉案房屋内的物品在强制拆除时均已登记并妥善保管，事后张XX拒绝领取。一审法院在没有对物品价值作出正确估值的情况下，即以存在折旧损失、不具使用价值为由判决市政府赔偿1万元属于认定事实不清。3、张XX针对《责令拆除违法建筑决定》提起的诉讼并非在2015年6月24日，而是在2017年1月11日本案开庭后提起，一审法院对此未予明确。4、《行政强制法》第四十四条是针对责令自行拆除决定所给予的充分法律保护，而非针对最终的强制拆除决定。一审法院适用该条确认强制拆除违法属于适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法驳回张XX的起诉。

　　本院认为，本案的焦点问题之二是一审法院对物品损失的认定是否正确以及是否存在遗漏诉讼请求的情形。关于物品损失部分，张XX及新民市政府对一审判决第二项均提出异议。新民市政府主张实施强制拆除时已尽清点登记、妥善保管之义务，但经公证处公证的已经清点、保管的物品是否与张XX主张的物品清单相一致，是否通知张XX取走物品，哪些物品符合返还条件，哪些物品应当折价赔偿等事实一审法院均没有审查清楚，即笼统地判令返还原物并酌定赔偿1万元缺乏事实根据，应当重新审查认定。关于一审法院是否存在遗漏诉讼请求的问题，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(四)项、第九条第二款规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时实施了造成财产损害的其他违法行为时，受害人有取得赔偿的权利。赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或提起行政诉讼时一并提出。据此，张XX有权在提起本案诉讼时一并提出行政赔偿请求。张XX在起诉状中载明的诉讼请求为：确认被告强迁违法，判令被告对被拆除房屋恢复原状或按当地门市房价格赔偿48万元，判令被告立即返还强行扣押的所有财物，如毁损按原价给予赔偿。一审法院在已经确认被诉强制拆除行为违法的情况下，应当针对张XX提出的赔偿请求进行实体审理并依法作出裁判。一审法院以房屋是否合法、是否应予赔偿不属于本案审查范围为由，对张XX关于房屋损失的赔偿请求未予审理而直接判决驳回属于遗漏诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共行国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第五款规定，原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解;调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。本案中，涉案房屋是否为合法建筑是张XX的赔偿请求能否得到支持的关键。张XX在起诉状中主张涉案房屋系1993年经新民县城管大队等批准后自建，竣工后经相关部门验收并颁发临时占地执照。2009年5月经过镇郊乡土地管理所批准处进行了翻盖、维修，且为唯一住房。而新民市政府则主张新民市规划和国土资源局已经认定涉案房屋未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，是否为唯一住房不清楚。故一审法院应当综合考虑双方主张，查清相关案件事实，依法作出评价和判断。即使涉案房屋为违法建筑，因强制拆除行为违法造成合法建筑材料的损失也应酌情予以赔偿。

　　综上所述，一审判决第二项关于物品损失的认定事实不清、证据不足，依法应予撤销。一审判决第三项属于遗漏行政赔偿请求，依法亦应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(三)、(四)项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共行国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第五款的规定，裁定如下：

　　一、撤销沈阳市中级人民法院(2015)沈中行初字第395号行政判决第二项，即“被告新民市人民政府于本判决生效之日起三十日内返还原物品并赔偿原告物品损失10000元”;

　　二、撤销沈阳市中级人民法院(2015)沈中行初字第395号行政判决第三项，即“驳回原告其他诉讼请求”;

　　三、发回沈阳市中级人民法院另行组成合议庭重审。

　　审 判 长　　李　蕊

　　审 判 员　　李　明

　　审 判 员　　邢家新

　　二〇一八年九月七日

　　法官助理　　倪XX

　　书 记 员　　刘XX