房XX、房X等贪污罪，房XX、房X等受贿罪二审刑事裁定书

原公诉机关连南瑶族自治县（以下简称连南县）人民检察院。

上诉人（原审被告人）房XX，男，1970年5月27日出生于广东省清远市连南县。2008年4月至2011年4月任连南县大麦山镇后洞村村民委员会主任，因本案于2014年3月16日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于连南县看守所。

辩护人潘小松，广东法行律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）房X，男，1968年11月7日出生于广东省清远市连南县。2008年4月至2011年4月任连南县大麦山镇后洞村村民委员会委员，因本案于2014年3月16日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于连南县看守所。

辩护人吴XX，广东法行律师事务所律师。

原审被告人唐XX，男，1968年1月8日出生于广东省清远市连南县。2008年4月至2011年4月任连南县大麦山镇后洞村村民委员会委员。因本案于2014年3月21日被取保候审，同年6月4日被逮捕。现羁押于连南县看守所。

连南县人民法院审理连南县人民检察院指控原审被告人房XX、房X、唐XX犯贪污罪、受贿罪一案，于2014年7月15日作出（2014）清南法刑初字第27号刑事判决。原审被告人房XX、房X不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。

原判认定：

一、贪污罪的事实

2011年1月至3月间，被告人房XX、房X、唐XX在分别担任连南县大麦山镇后洞村村委主任、村委委员期间，利用协助人民政府从事扶贫款物管理工作的职务便利，先后多次共同侵吞挂扶单位广东省XX公司（下称广东省XX公司）划拨的扶贫资金共计人民币48，150元。具体事实如下：

（一）2011年1月至3月间，三名被告人伙同时任该村村委委员房石头三X（另案处理）通过以发放年终奖、计生奖、电话补助名义的手段，套取挂扶单位广东省XX公司划拨的扶贫资金共人民币28，050元予以侵吞，其中房XX分得7，800元，房X、唐XX、房石头三X各分得6，750元。具体为：

1、2011年1月，三名被告人伙同房石头三X通过以发放年终补贴工资、电话费、摩托车费名义，套取挂扶单位广东省XX公司划拨的扶贫资金共人民币17，400元予以侵吞，其中房XX分得4，800元，房X、唐XX、房石头三X各分得4，200元。

2、2011年3月，三名被告人伙同房石头三X通过以发放计生津贴名义，套取挂扶单位广东省XX公司划拨的扶贫资金共人民币4，800元予以侵吞，每人分得1，200元。

3、2011年3月，三名被告人伙同房石头三X通过以发放补助工资名义，套取挂扶单位广东省XX公司划拨的扶贫资金共人民币5，800元予以侵吞，其中房XX分得1，800元，房X、唐XX、房石头三X各分得1，350元。

原判认定上述事实有书证、证人证言、被告人供述等证据证实。

（二）2011年2月间，三名被告人事先共谋通过虚增支出扶贫帮扶项目工程材料款的手段，套取挂扶单位广东省XX公司划拨的扶贫资金共人民币20，100元予以侵吞，每人分得6，700元。

原判认定上述事实有书证、证人证言、被告人供述等证据证实。

二、受贿罪的事实

2010年9月至12月间，被告人房XX、房X、唐XX在分别担任连南县大麦山镇后洞村村民委员会主任、村委委员期间，利用协助人民政府从事扶贫款物管理工作及发包扶贫帮扶项目工程的职务便利，共同索取承建扶贫帮扶项目工程老板盘某15，000元人民币，事后每人分得5，000元。

原判认定上述事实有书证、证人证言、被告人供述等证据证实。

原判认为，被告人房XX、房X、唐XX在担任连南县大麦山镇后洞村村委主任、村委委员期间，利用协助人民政府从事扶贫款物管理工作的职务便利，先后多次共同侵吞挂扶单位广东省XX公司划拨的扶贫资金，共计人民币48，150元，其行为均已构成贪污罪；被告人房XX、房X、唐XX还利用协助人民政府从事扶贫款管理工作及发包扶贫帮扶项目工程的职务便利，为他人谋取利益，共同索取他人财物，共计人民币15，000元，其行为均已构成受贿罪。公诉机关指控被告人房XX、房X、唐XX犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实充分，依法予以支持。被告人房XX、房X、唐XX犯有贪污罪、受贿罪，应予实行数罪并罚。鉴于被告人房XX在共同贪污犯罪中，起主要作用，是主犯，被告人房X、唐XX在共同贪污犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚；被告人唐XX犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，并主动退缴违法所得，依法可以从轻处罚；被告人房XX、房X主动交待办案机关未掌握的受贿事实，对受贿罪构成自首，依法可以从轻处罚；被告人房XX、房X能如实交代贪污罪的犯罪事实，认罪态度较好，并主动退缴违法所得，可以从轻处罚。三名被告人犯贪污罪、受贿罪，且贪污的是扶贫款，并有索贿情节，对辩护人提出适用缓刑的意见不予采纳。

综上所述，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第六十四条、第九十三条第二款、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，判决：一、被告人房XX犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月。二、被告人房X犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年。三、被告人唐XX犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月。四、没收被告人房XX、房X、唐XX的犯罪所得共计人民币63，150元，由连南县人民检察院上缴国库。

上诉人房XX上诉提出：1、发放28，050元奖励补助款，特别是使用计生经费和林改经费发放补助款的行为不构成贪污罪。2、其与其他被告人作用相当，不是主犯，原判区分主从犯不当。3、其行为的危害性不大，依法应适用缓刑。

上诉人房X上诉及辩护人辩护提出：1、计生经费和林改经费属于集体收入，原判认定发放的28，050元补助款均属于扶贫款是认定事实不清，所发放的款项是合理的工作酬劳和实际支出。2、连南县审计局出具的连南县大麦山镇后洞村委会2008年至2011年4月财政财务收支情况的说明证实已用于扶贫支出，没有被用于发放补助款。3、其受贿数额是5，000元而不是15，000元。4、其是从犯、有自首情节，已全额退赃，依法应减轻处罚。请二审依法对其适用缓刑。

经审理查明：

一、贪污罪的事实

2008年4月至2011年4月，上诉人房XX担任连南县大麦山镇后洞村村委主任。上诉人房X、原审被告人唐XX担任连南县大麦山镇后洞村村委委员。2011年2月间，上诉人房XX、房X、原审被告人唐XX，利用职务便利，在协助管理挂扶单位广东省XX公司划拨的扶贫资金过程中，以虚增帮扶项目工程建筑材料支出的方式，侵吞扶贫资金共人民币20，100元进行私分，每人分得6，700元。2011年1月至3月期间，上诉人房XX、房X、原审被告人唐XX伙同时任村委委员房石头三X（另案处理），利用职务便利，以发放补助工资、电话费、摩托车费、计生补助津贴的名义，从存放了计生经费、林改经费、扶贫资金的村民委员会账户中，侵吞人民币共28，050元用于私分，其中房XX分得7，800元，房X、唐XX、房石头三X各分得6，750元。

综上，上诉人房XX、房X、原审被告人唐XX共同侵吞公共财物共计人民币48，150元。归案后，三人均退清所分得赃款。

认定上述事实有经一审庭审出示、质证的户籍证明、证明、河沙运费收据、购买河沙、水泥收据、领取补助工资、电话费、摩托车费、计生补助津贴表格、收据、支票存根、取款单据、进账单、后洞村委会账户流水、归案经过、广东省暂时扣留、冻结财物收据等书证，证人房石头三X、唐X乙、李X、冯X等人的证言，上诉人房XX、房X、原审被告人唐XX的供述等证据证实。

二、受贿罪的事实

2010年9月至12月间，上诉人房XX、房X、原审被告人唐XX，利用担任连南县大麦山镇后洞村村民委员会主任、村委委员，协助人民政府从事扶贫款物管理及发包扶贫帮扶项目工程的便利，共同索取扶贫承建帮扶项目工程老板盘某15，000元人民币，每人分得5，000元。

归案后，三人均退清所分得赃款。

认定上述事实有经一审庭审出示、质证的户籍证明、归案经过、工程承建合同书、支付工程款收据、收据、广东省暂时扣留、冻结财物收据等书证，证人房石头三X、盘某等人的证言，上诉人房XX、房X、原审被告人唐XX的供述等证据证实。

对上诉人房XX、房X上诉及其辩护人辩护提出的意见，本院综合评判如下：

1、关于上诉人房XX等人以发放补助工资、电话费、摩托车费、计生补助津贴的名义侵吞公共财物人民币28，050元是否构成贪污罪。经查，书证、上诉人房XX、房X、原审被告人唐XX供述能相互印证，证实上诉人房XX等人用于发放的28，050元是从户名为连南瑶族自治县大麦山镇后洞村民委员会的账户中取出。该账户自2010年9月3日至2011年3月间，除广东省XX公司转入的100万元扶贫款外，仅有大麦山镇政府拨付的3，000元计生经费和8，000元林改经费两笔收入。计生、林改两项工作不属于村内自治管理服务行为，大麦山镇后洞村民委员会因协助人民政府从事计生、林改工作，获得的由人民政府拨付的计生经费、林改经费是公款而不是该村集体收入。本案中虽无法区分上诉人房XX等人从后洞村民委员会账户中取出进行私分的资金是扶贫资金或计生经费和林改经费，但由于存在后洞村委会账户的扶贫资金、计生经费、林改经费均属于公款。上诉人房XX等人在担任村委会主任、村委委员期间，已从财政领取工资报酬。本案中没有证据证明村民委员会可以将计生经费、林改经费发放归个人占有，亦没有证据证明上诉人房XX等人个人确有为开展计生、林改工作支付工作支出。上诉人房XX等人使用公款发放补助的行为虽经在后洞村挂职的副镇长审核，但该副镇长个人的审核行为不能成为侵吞公款的依据。综上，上诉人房XX等人侵吞公款进行私分，非法据为己有的行为均构成贪污罪。原判认定上诉人房XX等人侵吞扶贫资金28，050元是表述不当，予以纠正。

2、关于上诉人房XX等人犯贪污罪是否区分主从犯。经查，虽上诉人房XX身为村委会主任，发放补贴表格有其签名同意，其所得补贴多于村委委员，但上诉人房XX是与上诉人房X、原审被告人唐XX等人共同商量一致，决定实施虚增扶贫工程建设支出进行私分和使用公款发放补助行为，发放补贴数额亦是共同商量决定的，用于发放补贴的公款不是必需上诉人房XX同意或签章即可从村委会账户中支取。上诉人房X、唐XX积极实施虚增扶贫工程建设支出的行为，上诉人房X负责公款的支取、发放表格制作等行为，在共同贪污犯罪中，上诉人房XX与同案人作用相当，原判划分主从犯不当，应予纠正。

3、关于上诉人房X受贿数额。上诉人房X与上诉人房XX等人共同索取扶贫工程承包商盘某的回扣，是共同犯罪，应以共同犯罪数额即15，000元追究刑事责任。原判认定上诉人房X受贿数额为15，000元正确。

4、关于是否对上诉人房XX、房X适用缓刑。上诉人房XX、房X犯贪污罪、受贿罪，在贪污犯罪中贪污的主要是扶贫款，在受贿犯罪中有索贿情节，不属于犯罪较轻，不符合缓刑适用条件。

本院认为，上诉人房XX、房X、原审被告人唐XX身为村民委员会工作人员，在协助人民政府从事扶贫款物管理、计生、林改等行政管理工作过程中，利用职务便利，侵吞公共财物，其行为均已构成贪污罪；上诉人房XX、房X、原审被告人唐XX，在协助人民政府从事扶贫款管理工作及发包扶贫帮扶项目工程过程中，利用职务便利，为他人谋取利益，共同索取他人财物，其行为均已构成受贿罪。上诉人房XX、房X、原审被告人唐XX犯有贪污罪、受贿罪，应予数罪并罚。原审唐XX犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；上诉人房XX、房X如实交代贪污罪的犯罪事实，主动交待办案机关未掌握的受贿犯罪事实，对受贿罪构成自首，依法可以从轻处罚；上诉人房XX、房X、原审被告人唐XX主动退清赃款，可以酌情从轻处罚。原判认定上诉人房XX等人贪污扶贫资金表述不当以及主从犯区分不当，应予纠正，但原判对上诉人房XX等人的量刑符合罪刑相适应原则，予以维持。上诉人及辩护人所提意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　张小燕

审　判　员　　曾文东

代理审判员　　胡巧玲

书　记　员　　邵XX