郭XX诈骗案二审刑事裁定书

原公诉机关江西省赣县人民检察院。

上诉人（原审被告人）郭XX，男，1978年9月27日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，无业。曾因犯诈骗罪，于2008年4月9日被江西省新干县人民法院判处有期徒刑四年，2010年10月13日刑满释放；因涉嫌犯诈骗罪，于2013年1月11日被刑事拘留，同年1月23日被逮捕。现羁押于赣县看守所。

辩护人刘俊材，江西俊嘉律师事务所律师。

赣县人民法院审理赣县人民检察院指控原审被告人郭XX犯诈骗罪一案，于2013年3月22日作出（2013）赣刑初字第28号刑事判决。原审被告人郭XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2012年3月中旬，被告人郭XX伙同陈XX（已判刑）、郭XX、陈XX（后两人均另案处理）四人商定用挖金元宝的方法到赣县进行诈骗。3月15日7时许，郭XX和陈XX、郭XX和陈XX分别驾驶为行骗而购买的两辆摩托车从赣县县城往兴国方向行进，沿途寻找作案目标。11时许，郭XX、陈XX先行来到田村镇，郭XX、陈XX在附近的三岔路口等候。13时许，郭XX、陈XX来到田村镇坪XX家中，虚构郭XX的爷爷曾在田村镇圾坑山埋藏了金元宝的事实，采用挖金元宝的方法骗取刘XX人民币47000元。

另查明，被告人郭XX、陈XX已退清赃款47000元，所退赃款已发还被害人。

原判认定上述事实的证据，有被害人刘XX的陈述，证人丁XX、余XX的证言，现场勘验、辨认笔录，刑事摄影照片，扣押物品、文件清单，中国XX银行取款凭单，协查函及赣XX监狱出具的证明书，调查证明材料，刑事判决书，同案人陈XX的供述，被告人郭XX在原审庭审中对上述事实无异议。

原审法院认为，被告人郭XX伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人数额较大的财物，其行为已构成诈骗罪。郭XX被判处有期徒刑刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。郭XX能自愿认罪，如实供述，积极退赃，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人郭XX犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。

郭XX上诉提出：1、所独自退赃47000元。2、原判认定量刑建议错误，赣县检察院《量刑建议书》载明的量刑幅度为一年半至二年半，而不是二年至三年。3、原判量刑过重。

辩护人提出：1、被害人刘XX对郭XX的行为表示愿意谅解。2、应当以赣县检察院《量刑建议书》载明的量刑幅度为一年半至二年半作为量刑依据；3、请求二审开庭审理；4、请求对郭XX在一年六个月以下量刑。

经本院审理查明的事实与原判认定的一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经原审庭审质证属实，足以认定。

本院认为，上诉人郭XX以非法占有为目的，虚构事实和隐瞒真相，骗取他人数额较大的财物，其行为构成诈骗罪。辩护人申请本院开庭审理，但并未提供新证据，本院对其申请不予采纳。我国刑法第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原判综合考虑郭XX的诈骗数额、累犯、自愿认罪、退赃等量刑情节，对其所判刑罚属罪责刑相适应，并无不当。原判认定事实及适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人及辩护人的相关上诉、辩护意见及请求均无事实及法律依据，不予采纳和支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　曾XX

代理审判员　　黄XX

代理审判员　　肖XX

书　记　员　　刘XX