原审被告人牛XX犯诈骗罪、原审被告人谷XX犯诈骗罪、赌博罪一案二审刑事裁定书

原公诉机关安阳市文峰区人民检察院。

上诉人（原审被告人）牛XX，男，1971年9月4日出生，汉族，小学文化程度，无业。

辩护人张利、韩XX，河南正义彰律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）谷XX，男，1986年1月18日出生，汉族，小学文化程度。

辩护人薛XX，河南鑫瑞律师事务所律师。

安阳市文峰区人民法院审理安阳市文峰区人民检察院指控原审被告人牛XX犯诈骗罪，原审被告人谷XX犯诈骗罪、赌博罪一案，于2014年11月5日作出（2014）文刑初字第290号刑事判决。原审被告人牛XX、谷XX均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院指派检察员于XX出庭履行职务，上诉人牛XX及其辩护人张利，上诉人谷XX及其辩护人薛XX到庭参加了诉讼。现已审理终结。

原判认定：

一、诈骗罪

2013年11月份，被告人牛XX、谷XX等人预谋以购买新车多次抵押得款的方式实施诈骗犯罪。2013年11月23日，牛XX、谷XX等人以牛XX名义在宁夏回族自治区银川市以653250元价格购买奥迪a8轿车一辆，并在郑州市车管所办理车牌号为豫aXXX的车辆登记手续。2013年12月5日，被告人牛XX、谷XX等人谎称牛XX做室内门生意需要资金，骗取郑州市某财务咨询有限公司（以下简称某公司）工作人员信任，在车辆管理部门办理该车抵押登记，将补办的车辆登记证书等物交给某公司并缴纳27500元利息后，从某公司骗取500000元。后牛XX等人在郑州市再次实施诈骗犯罪时被识破。

2013年12月7日，被告人牛XX等人又虚构牛XX做煤矿生意需要资金的事实，在安阳市文峰区平原路与灯塔路交叉口路东张XX的门市，将豫aXXX号奥迪轿车以600000元价格卖给张XX，张XX以未办理车辆过户为由先转给牛XX570000元并将车辆停放在广厦小区，后该车被某公司通过gps定位找到后开至郑州市。经价格认证中心鉴定，该车于2013年12月7日估价为价值638175元。故被告人牛XX、谷XX实际诈骗金额为404325元。

另查明，案发后某公司在收到张XX450000元后将该车交付给张XX。被告人牛XX于2013年12月16日向公安机关投案并退出40000元赃款。

认定上述事实的证据有：

1、被告人牛XX的供述证实：2013年11月底，谷XX称用其身份证买车抵押两次可挣钱，并承诺事后分给150000元。将身份证给谷XX，伙同谷XX和“五X”“超儿”等人给一辆奥迪a8轿车登记牌照，同时“五X”给其办理一张暂住证，谎称在郑州居住，以丢失车辆登记证书为由补办了登记证书。“五X”等人联系抵押公司后，其几人在曼哈顿广场小区的租住地接受抵押公司家访，到凤凰城其谎称经营的门市做调查后，其签订借款合同等手续，缴纳27500元利息，将车辆登记证书抵押给公司后获款50万元，“超儿”等人将款拿走。几人又寻找公司抵押贷款未果，有次被发现车辆重复抵押后被扣押，谷XX以20000元将其赎回。12月7日，其和“五X”等人到安阳一寄卖行谎称煤炭生意需资金，以60万元将车抵押，抵押行扣除3万元利息后将57万元汇至其银行卡。当天其和“五X”在文XX伙同谷XX、“超儿”等人分款，其分得4万元，谷XX除了前期垫付10万元外得款1.5万元。

2、被告人谷XX的供述证实：2013年11月，牛XX称经济紧张，其答应找挣钱门路。其知道“五X”、“李X”等人干过用购买的汽车抵押挣钱，就将牛XX的事告诉他们，他们让用牛XX身份证买车，先抵押车辆登记证书贷款后再将车辆抵押，事后可分给14万元。后将身份证、10万元定金交给“五X”等人购买一辆奥迪a8轿车后办理登记手续。因办理贷款需做家访，在曼哈顿小区租房做家访。办成抵押贷款后，“五X”称将车再抵押一次才能将钱给其。后听说牛XX在一公司办贷款时被扣住，“五X”安排其用2万元将牛XX赎出。过了一天在安阳文XX见“五X”后，“五X”给其12.5万元，其给牛XX2万元，自己留5千元。

3、证人郭XX的证言证实：2013年12月4日，其接待牛XX、“五X”两个借款客户，到曼哈顿广场小区做家访，还到牛XX自称与他人合伙经营的门市做调查。办理相关手续、安装gps装置、收取牛XX2万余元利息及一份补办的车辆登记证书后，给牛XX转款50万元。

4、证人李XX的证言证实：牛XX在其公司办理车辆抵押贷款的情况，一周后听说牛XX还向其他公司办理抵押贷款，因和牛XX无法联系，通过gps找到车辆后从安阳XX将该车开走。

5、证人张XX的证言证实：其经营凤凰城真豪门业，未与牛XX合伙经营。

6、证人刘XX中的证言证实：位于凤凰城的真豪门业原业主是张XX，没有叫牛XX的人销售过真豪门业。

7、证人张XX的证言证实：2013年12月7日，“亮儿”、“五X”和牛XX以开矿用钱为由卖给其一辆奥迪轿车，先汇款57万元，并约定过户后再付3万元，后发现停放在广厦小区的该车被盗。

8、证人王某某的证言证实：其和老公牛XX、“某科”去郑州公证处签字抵押车辆，并办理抵押手续。

9、证人王XX的证言证实：吴XX的朋友通过其，伙同牛XX将一辆奥迪轿车以60万元抵押给张XX，扣除3万元利息后支付对方57万元。

10、证人任某某的证言证实：奥迪a8轿车机动车销售发票是假发票，真正的发票是其公司销售的奥迪a6轿车。

11、机动车销售发票、车辆抵押备案手续及抵押借款合同和公证书、银行转取款凭证、收据、车辆买卖协议、伪造的凤凰城XX房屋租赁合同、曼哈顿城XX租房合同、机动车销售发票、汽车估价鉴定、谅解书及收据、辨认笔录、二被告人的户籍证明、抓获经过、有关情况说明等。

二、赌博罪

2011年6月21日至23日期间，被告人谷XX伙同贺XX、李XX、史某某、马XX（以上四人均另案处理）等人以营利为目的，在开发区魏XX一废旧厂房内采用“推饼”等方式聚众赌博，并约定根据赌场规则“占股分利”，从中抽取非法所得60000余元。案发后，公安机关当场查获赌场内抽取的非法所得12000元及参赌人员随身携带的部分赌资。

认定上述事实的证据有：被告人谷XX的供述，同案犯史某某、贺XX、李XX、马XX的供述，证人张XX、张XX、王XX等人的证实，公关机关的相关证明、查获赌博现场照片、行政处罚决定书、辨认笔录等证据予以证实。

根据上述事实和证据，安阳市文峰区人民法院认为被告人牛XX、谷XX以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪；被告人谷XX伙同他人以营利为目的聚众赌博，其行为已构成赌博罪。被告人牛XX案发后自动投案，并如实供述其犯罪事实，具有自首情节，且退出赃款，对其从轻处罚。被告人谷XX在判决宣告前犯两罪，应数罪并罚，根据其在两次犯罪中具体所起作用量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第六十七条、第六十九条之规定，认定被告人牛XX犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元。认定被告人谷XX犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币25000元。本案诈骗犯罪所得赃款予以追缴，赌博犯罪查获的赌资、赌具均予以没收，非法所得予以追缴没收。

上诉人牛XX上诉及其辩护人辩称：1、系从犯；2、与张XX之间属于民事纠纷，不构成诈骗罪，原审认定的诈骗数额过高，应为22500元；3、案发后自首并退赃，原审量刑重。

上诉人谷XX上诉及其辩护人辩称：1、其未参与诈骗张XX，不应对骗取张XX的数额承担责任；2、系从犯；3、原审量刑重，希望对其从轻处罚。

安阳市人民检察院出庭检察员认为，上诉人牛XX、谷XX均系主犯，原审判决认定二人的犯罪事实清楚，证据确实、充分。建议二审维持原判。

经审理，二审查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

二审另查明，2013年12月7日，牛XX等人骗取张XX570000元后，又联系谷XX，约定在安阳市文XX见面。牛XX、谷XX等人见面后进行了分赃，其中牛XX分得4万元，谷XX分得前期垫付的10万元外，又得款5000元。上述事实有上诉人牛XX、谷XX的供述予以证实。

关于上诉人牛XX、谷XX及其辩护人称“系从犯”的意见，经查，上诉人牛XX和谷XX均参与事前预谋，商定将车辆抵押两次骗取钱财，牛XX提供身份证、谷XX支付定金购买了作案用的车辆；在诈骗过程中因抵押公司需做家访临时租房来应对调查，事后还分得赃款；牛XX还虚构自己做室内门生意、及做煤炭生意需要资金的事实骗取被害方的信任。上诉人牛XX、谷XX参与事前的商量，在诈骗过程中实施了虚构事实，隐瞒真相的行为，事后分赃，行为积极主动，在共同犯罪过程中起主要作用，均系主犯。且以上事实有上诉人牛XX、谷XX的供述，证人李XX、郭XX、张XX等的证言，伪造的房屋租赁合同和租房合同等证据予以印证，足以认定，故二人的上诉理由和辩护意见不能成立。

关于上诉人谷XX及其辩护人称“与张XX之间属于民事纠纷，不构成诈骗罪，原审认定的诈骗数额过高，应为22500元”的意见，经查，上诉人牛XX与谷XX等人商定的诈骗方法就是使用一辆车抵押两次借款骗取钱财，先后两次的行为均是实施整个诈骗犯罪行为的一个组成部分。上诉人主观上具有将汽车抵押买卖后，非法占有钱财的故意，客观上提供给张XX假的机动车销售发票，以伪造材料骗取被害人的信任，并虚构做煤炭生意需要资金的事实，隐瞒该车已抵押的情况，使被害人误认为将汽车出卖是汽车所有人的真实意思表示，从而骗取被害人现金570000元。上诉人采用了隐瞒真相、虚构事实等诈骗手段，骗取他人钱财，其行为符合诈骗罪的构成要件，张XX应为诈骗的被害者，其损失计入诈骗数额。且以上事实有二上诉人的供述、证人张XX、王XX的证言及相关书证予以证实，足以认定，故其上诉理由和辩护意见不能成立。

关于上诉人谷XX及其辩护人称“其未参与骗取张XX的事实，不应对骗取张XX的数额承担责任”的意见，经查，上诉人谷XX虽未直接参与骗取张XX钱财的犯罪行为，但其事先与牛XX等人商定将车辆抵押两次骗取钱财，事后又分得诈骗张XX的赃款；谷XX事前参与预谋，事后又分赃，应对整个犯罪行为承担刑事责任。故其上诉理由和辩护意见不能成立。

关于上诉人牛XX、谷XX及其辩护人称“原审量刑过重”的意见，经查，原审法院已认定上诉人牛XX自首、如实供述其犯罪行为、退赃等酌定和法定从轻情节，并根据二上诉人犯罪的性质、情节、后果，在法定量刑幅度范围内对二上诉人处以刑罚，并无不当，故其上诉理由和辩护意见不能成立。

本院认为，上诉人牛XX、谷XX以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财404325元，数额巨大，二上诉人之行为均已构成诈骗罪；上诉人谷XX伙同他人以营利为目的聚众赌博，其行为已构成赌博罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人牛XX、谷XX的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。安阳市人民检察院检察员出庭意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　张XX

审　判　员　　高XX

代理审判员　　杨XX

书　记　员　　汤XX