贩卖笑气 被定非法经营罪

    浙江省杭州市拱墅区人民法院

    刑事判决书

    （2020）浙0105刑初375号

    公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。

    被告人沙X，女，1970年X月X日出生，汉族，江苏省南通市人，高中文化程度，无业，户籍所在地江苏省南通市。因本案于2020年5月8日被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于杭州市看守所。

    辩护人周金广，浙江XX律师。

    被告人耿X（曾用名耿X），男，1987年1X月X日出生，汉族，江苏省通州XX人，初中文化程度，务工人员，户籍所在地江苏省通州XX。因盗窃于2007年被江苏省南通市公安局崇川区分局处行政局十五日。因本案于2020年5月7日被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。

    辩护人陈X，江苏XX律师。

    杭州市拱墅区人民检察院以拱检二部刑诉〔2020〕563号起诉书，指控被告人沙X、耿XX非法经营罪，于2020年9月14日向本院提起公诉。本院适用简易程序，后于2020年10月29日转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市拱墅区人民检察院指派检察员耿XX等二人出庭支持公诉，被告人沙X、耿X及其辩护人到庭参加诉讼。本案于2021年4月29日延期审理，并于同年5月27日恢复审理。现已审理终结。

    杭州市拱墅区人民检察院指控：2019年7月至2020年1月间，被告人沙X以营利为目的，违反国家规定，在未取得《危险化学品经营许可证》的情况下，在江苏省南通市港华XX设立无证加工厂，对一氧化二氮进行液化、压缩分装并添加调味剂，制作成供人吸食的“笑气”小气弹，并雇佣货拉拉司机被告人耿X从江苏省南通市运输至浙江省杭州市，贩卖给钱X、林X、俞X(均另案处理)等人，用于在本市拱墅区等地分销。被告人沙X的销售金额达人民币150余万元。

    2019年8月至2020年4月间，被告人耿X以营利为目的，违反国家规定，在未取得《危险化学品经营许可证》也未取得危险货物运输许可的情况下，为被告人沙X和田X（另案处理）非法运输以一氧化二氮液化、压缩制作而成的“笑气”至本市，贩卖给钱X、林X、俞X(均另案处理)等人，用于在本市拱墅区等地分销。被告人耿XX收货款人民币50万元以上，非法获利人民币1.5万余元。

    公诉机关为证实上述指控，当庭出示、宣读了证人证言、同案人员的供述、全国常住人口信息表、行政处罚决定书、辨认笔录、搜查证、搜查笔录、电子数据、抓获经过、户籍证明及被告人沙X、耿X的供述与辩解等证据，认为被告人沙X、耿X的行为均已构成非法经营罪，建议对被告人沙X在有期徒刑五年六个月以上、八年以下的幅度内量刑，并处罚金；建议对被告人耿X判处有期徒刑二年六个月，并处罚金。提请本院依法惩处。

    被告人沙X对于公诉机关指控的罪名无异议，但提出：1.其获利仅有4万余元；2.其未让耿XX收过货款；3.其没有告诉过耿X运输的货物是笑气。其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，提出：被告人沙XX具有坦白情节，无犯罪前科，已自愿认罪认罚，悔罪态度好，应从轻处罚。

    被告人耿X对于公诉机关指控的罪名无异议，但提出其自直至被公安机关抓获才知道运输物品为笑气。其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，提出：1.被告人耿XX认定为自首，主动交代了侦查机关当时尚不掌握的其他非法经营情况；2.被告人耿XX系从犯；3.被告人耿X前期并不知晓其运输的为一氧化二氮，仅收取正常价格的运费，因此前期误拉误运产生的运费应从违法所得中剔除；4.被告人耿X自愿认罪认罚，请求从轻、减轻处罚。

    经审理查明：2019年7月至2020年1月间，被告人沙X以营利为目的，违反国家规定，在未取得《危险化学品经营许可证》的情况下，在江苏省南通市港华XX设立无证加工厂，对一氧化二氮进行液化、压缩分装并添加调味剂，制作成供人吸食的“笑气”小气弹，并雇佣货拉拉司机被告人耿X从江苏省南通市运输至本市，贩卖给钱X、林X等人，用于在本市拱墅区等地分销。被告人沙X的销售金额约为150万元。2019年8月至2020年4月间，被告人耿X以营利为目的，违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证、危险货物运输许可的情况下，为被告人沙X和田X（另案处理）非法运输以一氧化二氮液化、压缩制作而成的“笑气”至本市，贩卖给钱X、林X等人，用于在本市拱墅区等地分销。被告人耿XX收货款人民币50万元以上，非法获利人民币1.5万余元。

    2020年5月7日，被告人沙X在江苏省南通市崇川区濠西XX被民警抓获。同日，被告人耿X在江苏省南通市崇川区城东街道XX被民警抓获。公安机关从被告人沙X处扣押了气体压缩充值设备装置、密封材料、金属小气瓶（充气）、金属小气瓶（未充气）、大钢瓶、小磅秤、储气罐等物品。

    经鉴定，从被告人沙X处扣押金属小气瓶（充气）中检出氧化亚氮含量（一氧化二氮）成分。

    由公诉机关出举，证实上述事实的证据有：

    1.危化品经营许可证办理流程、经营一氧化二氮企业名册，证明：被告人沙X、耿X未取得危险化学品经营许可证。

    2.证人蒋X的证言及微信截图,证明：其在2019年6月将毗邻南通市港闸区华XX的两层楼出租给沙X，被告人沙X告诉其租房准备做小五金，并搬入了一些机器设备，且有工人在工作。

    3.证人田X的证言，证明：其开物流公司，自2019年8月份左右，其给被告人沙X从江苏运送笑气给杭州的化学良。

    4.证人钱X的证言及辨认笔录,证明：其小名“阿X”，通过周X认识货拉拉司机（经辩认系X），其问货拉拉司机有无熟悉的厂家，自己想进点笑气来贩卖。货拉拉司机就给其推送了名为“香奈儿”的微信（即被告人沙X），自2019年9月开始其从被告人沙X处购进笑气，通过货拉拉司机送货，每次送完货，其会给货拉拉司机500元现金或以微信等方式给钱。

    5.证人林X的证言，证明：其于2019年2月来杭，胖子（周X）贩卖笑气，其先后帮“胖子”发货、管理手机、管账等。2019年7月底“胖子”让其直接问上家进货，江苏南通的“沙姐”沙X是其中一个上家。和其一起为“胖子”工作的还有孙X、潘X、孙X等人。2019年11月，其开始和孙X合伙贩卖笑气，并向沙X及其他人进货。其微信名为“木X”。

    6.证人孙X的证言，证明：自2019年7、8月份，其和X一起在周X手下帮助贩卖笑气。2019年11月左右，其和林X二人开始合伙贩卖笑气。

    7.证人孙X的证言，证明：自2019年6、7月份，其在周X手下帮助贩卖笑气，从事类似客服工作。2019年10月左右，其成为周X的二级经销商。2020年3月份左右，其开始自己单独贩卖笑气，有从林X的上家也就是沙X处进货，买了3、4次，一共60到70箱，每箱280元。

    8.证人俞来的证言及支付记录,证明：其自2019年6月开始和沈X一起贩卖笑气，自2019年10月左右开始自己单独贩卖笑气。其上家有“胡XX”、沙X等人。沙X在江苏南通有制作笑气的工厂。

    9.抽样提取笔录、资质认定证书、鉴定聘请书、检测报告和鉴定意见通知书，证明：民警对被告人沙X存放在南通市XX公司右手边第一间房的“笑气”进行扣押，后抽样提取。提取的笑气样品进经上海市计量测试研究院检测，氧化亚氮含量为99.72（标准为大于99），压强5.17MPA。民警将鉴定结论告知被告人沙X和耿X。

    10.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明：公安民警对被告人沙X的住所、车辆、工厂进行搜查，并当场扣押苹果手机二部、华为手机一部；大钢瓶、小气瓶、密封材料、气体压缩充值设备、小气瓶密封材料若干件；小磅秤一台、叉车一辆、储气罐一个、空气压缩机一台、压缩空气干燥机一台、小推车二辆、添加剂十五份。公安民警对被告人耿XX的住所、车辆进行搜查，并当场扣押OPPO手机和VIVO手机各一部。

    11.勘验笔录，证明：民警对被告人耿X的手机勘验的情况，被告人耿X明知其运输的物品为笑气，并知道笑气的品牌、口味及经常向沙X购买笑气的人员等，在沙X不敢轻易发货给第一次接触的人时，耿X积极游说并称自己可以代收款、货到付款。具体摘要如下：2019年8月15日沙X发送132XXXX2723的手机号及杭州XX酒店的定位给耿X，并告知这是胖子的；10月3日耿问“那个梁子还问你生不生产”，沙回答“现在气紧张，拿不到，气太贵了”；10月18日沙“没有梁子的电话，你把梁子的电话发给我，我早上拿拿那个气瓶”。12月4日耿说“阿X”要干到过年才收手；11月15日沙发杭州XX的定位，说“60箱加5箱方盒的，这地方保密不要告诉任何人”；耿X已到阿X，等他收货”。11月18日沙“那前面留五箱方盒，给那个木X……”11月20日，沙“留五箱方盒的，给木X”，耿X阿X总150件”；11月20日，沙“有个人没接触过，要100箱，不太敢”，耿X怕啥，现付80货款再发货，介绍人可靠吗？让他把钱给我，货到收款”；11月24日，沙“20箱KS38箱，C30箱，S38箱P”；11月29日，沙“木X20箱C，草莓苹果10箱，阿X150箱”；

    12月2日，耿X下次过去我和阿X聊聊，也有可能阿X自己发朋友圈的，你们这个圈子可能有人认识他，加了他微信”。沙“你放心只要放货第一叫你”，耿X肯定信任你”；12月4日沙“木X不知道在别家拿了便宜的，说也是南通的”，耿X不会是阿X那里吧……他便宜，你便宜，扰乱市场”；12月12日，耿X你自己的货，保质期你自己都不知道吗”，沙“我怀疑是哪个瓶子烘干原因，山东的气以前没洗干净，有味道”。3月17日，耿X玲姐，长途活都不给我跑了”，沙“现在不走了，杭州那都出事了，做的也少”，耿X好的，有想到我”。4月25日沙“现在查得紧，南通一个大户昨天给带走了，不敢做了”。

    12.查询财产通知书、银行流水、情况说明，证明：被告人沙X、耿X的银行流水情况。

    13.调取证据通知书、调取支付宝数据光盘、转账记录，证明：

    2019年7月22日至2020年1月1日，被告人沙X支付宝从钱X柱处收入XXX元，从林X龙处收入222355元。耿X收到沙X支付的7250元运费。2019年8月22日，耿X支付宝从

    钱X处收款515510元，其中运费8600元。

    14.抓获经过，证明：二被告人均系被动归案。

    15.户籍证明，证明：二被告人的身份情况。

    16.前科情况，证明：被告人耿X因盗窃于2007年被江苏省南通市公安局崇川区分局处行政局十五日。

    17.被告人沙X的供述与辩解，证明：其自2019年下半年开始灌装笑气出售，从上家进大钢瓶的笑气，招募工人在租用的仓库里用小钢瓶进行分装，基本上交由货拉拉司机耿XX运送给客户“阿X”等人。自2019年8、9月份始其销售给“阿X”的笑气款约130余万元，约220-250元一箱，约5000箱；自2019年5、6月份始其销售给“木X”（林X）约22余万元。其从网上购买小钢瓶，每个小钢瓶约0.6元至0.7元。其开始告诉耿X运送的是五金，后面跟他说运的时候要注意，运送的是“笑气”。其共获利20万余元，用于添置生产笑气设备及还贷。其未获得笑气的相关许可证。其辨认出被告人耿X和钱X（阿X）。

    18.被告人耿X的供述与辩解，证明：其系货拉拉司机，自2019年8月开始帮沙X拉货运往杭州、宁波、嘉兴等地，刚开始沙X告知其所运货物为五金，但到2019年9月时其觉得有问题，沙X每次都交代其要注意安全，怕被公安查到。故问沙X所运送的到底是什么货，沙X告知是笑气。其自2020年2月初在沙X介绍下，给田X送笑气。沙X和田X的笑气均有送给“阿X”（钱XX），其还帮沙X送货给“胖子”、“木X”等人。其帮他人代收过钱XX的货款数十万元。其辩认出沙X、林X（木X）、钱X、田X。

    以上证据经庭审质证，符合证据三性，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。

    关于被告人沙X所提其未让耿XX收货款的辩解意见，经查，公诉人并未指控耿X为沙X代收货款。关于被告人沙X所提其经营数额的辩解意见，经查，结合在案的被告人沙X的供述、银行流水、证人证言等证据，扣除合理运费，本院认定被告人沙X所涉销售金额约为150万元。关于非法获利金额，被告人沙X在侦查阶段及庭审时均供述其获利20余万元，但用作购买设备等开销，本院认为，非法获利的实际用途并不影响金额的认定，且被告人沙XX将非法获利用于支付作为犯罪工具的设备款项，不应扣除，故认定其获利20余万元。

    关于被告人耿X所提其主观上并不知所运输物品为笑气的辩解，经查，被告人耿X在侦查阶段供述2019年9月时因其察觉到异常故询问沙X，沙X告知其所运输物品为笑气。沙X与耿X的微信聊天记录表明，耿X对沙X所销售的物品、购买人员、销售地点都非常清楚，并多次主动询问沙X是否有货物需要运输。耿X该意见与审理查明事实不符，不予采信。关于被告人耿X的获利金额，根据其在侦查阶段供述的运费标准、箱数及获利金额，结合其与他人的微信聊天记录，公诉机关已经就低指控，对该意见不予采信。关于被告人耿X辩护人所提耿XX认定为自首的意见，经查，被告人耿X被动归案，且在庭审时辩解其主观上并不知道被告人沙X交由其运输的货物为笑气。被告人耿X不构成自首和坦白，对该意见不予采信。

    本院认为，被告人沙X违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，非法经营一氧化二氮，扰乱市场秩序；被告人耿X在车辆未取得危险货物运输许可的情况下，明知被告人沙X等人非法经营一氧化二氮，仍予以运输并代收取部分货款；其行为均已构成非法经营罪，且属情节特别严重。公诉机关指控罪名成立。被告人耿X在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人沙X基本如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：

    一、被告人沙X犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币300000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月8日起至2026年5月7日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）

    二、被告人耿XX非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执

    行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月7

    日起至2022年11月6日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）三、责令被告人沙X、耿X退出违法所得。

    四、由公安机关扣押、未随案移送的犯罪工具气体压缩充值设备装置、密封材料、金属小气瓶、大钢瓶、小磅秤、储气罐、空气压缩机、干燥机、叉车等物品，予以没收，上缴国库（由公安机关处理）。

    如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。

    审判长马XX

    人民陪审员杨XX

    人民陪审员龚XX

    二○二一年五月三十一日

    本件与原件核对无异

    代书记员陈X