阳江XX公司与台山市万峰林业有限公司联营合同纠纷二审民事判决书、

上诉人（原审被告）：阳江XX公司，住所地：阳江市华侨新XX。

法定代表人：黄XX，该公司董事长。

委托代理人：胡文军，广东指针律师事务所律师。

委托代理人：胡海良，广东尚典律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：台山市万峰林业有限公司（以下简称“XX公司”），住所地：台山市台城长岭管理区虎朗开XX。

法定代表人：陈XX，该公司总经理。

委托代理人：李X、余XX，均系广东XX律师。

上诉人阳江XX公司（以下简称“XX公司”）因与被上诉人台山市万峰林业有限公司（以下简称“XX公司”）联营合同纠纷一案，不服台山市人民法院（2013）江台法民二初字第455号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明：2004年9月16日，XX公司与XX公司签订了编号为GYMD18A40的《合作营林合同》，约定XX公司提供面积为800亩的土地承包经营权与XX公司合作营林，合作期限自2004年10月1日起至2033年8月15日止；同日，XX公司与XX公司签订了编号为GYMD18A41的《合作营林合同》，约定XX公司提供面积为311亩的土地承包经营权与XX公司合作营林，合作期限自2004年10月1日起至2033年5月23日止；同日，XX公司与XX公司签订了编号为GYMD18A42的《合作营林合同》，约定XX公司提供面积为428亩的土地承包经营权与XX公司合作营林，合作期限自2004年10月1日起至2024年1月1日止；2004年10月20日，XX公司与XX公司签订了编号为GYMD18A43的《合作营林合同》，约定XX公司提供面积为1080亩的土地承包经营权与XX公司合作营林，合作期限自2004年10月20日起至2033年12月30日止。上述四份《合作营林合同》均约定由XX公司负责构建营林所需之设施，于本合同生效之日起一年内营造速生丰产林，负责林木的管护、抚育、主伐、更新和销；，同时还约定林木的销售所得扣除各项税、XX和伐木生产费用后按XX公司占三成、XX公司占七成的比例分配；合作收益应在每个轮伐期林木采伐完毕及销售后，在确定双方应分配的收益XX额后两个月内由XX公司结清给XX公司。该四份合同的第五条还约定：“林木采伐年限：造林基地内所营造之林木，原则上以5年为一个轮伐期，但届时乙方（即XX公司）有权视林木状况及市场行情等因素决定退后或提前1年采伐”、第六条：“采伐成本与收益分配：……各项税、XX的扣除依政府批文确定的比率；伐木生产费依实际产生的费用计算，其中，伐木生产费用包括：伐木调查费用；伐木作业现场管理费用；原木的伐倒、制材；林道新开及维修；林木中转至实际可承载十吨以上卡车可到达之处；装车等所产生的费用。……”、第十一条：“合同解除、期满终止：（一）下列情况之一，皆构成本合同解除之事由：……4、乙方不按合同约定使用造林基地，甲方（即XX公司）有权解除合同……”、第十二条：“不可抗力：不可抗力系指地震、台风、水灾、火灾、战争及其他不能预见并且对其发生和结果不能防止或避免、且直接影响合同履行的事故。遇有不可抗力的一方或几方，应在事故发生后立即通知其他各方，并尽快提供事故详情及合同不能履行或部分不能履行或者需要延期履行的理由的有效证明文件，按照事故对履行合同影响的程度，由各方协商是否解除合同，或者部分免除履行合同的责任，或者延期履行合同”。上述四份合同生效后，XX公司依约将林地交XX公司营林，XX公司将涉案林地的造林工序发包给XX公司，涉案林地最终于2005年8月23日完成造林并经XX公司复验通过，实际造林面积合计2380.55亩［依合同附件二的4张《栽植GPS套绘图》确定，小班编号分别为GYMD18A400（704.28亩）、GYMD18A410（688.68亩）、GYMD18A430（377.48亩）、GYMD18A431（610.11亩）］。

2007年4月10日，台山市林业局向XX公司颁发了5本《林权证》［证号：台林证字（2007）第170XXXX0033号（对应编号GYMD18A40的《合作营林合同》所涉林地）、台林证字（2007）第171XXXX0012－171XXXX0013号（对应编号GYMD18A41的《合作营林合同》所涉林地）、台林证字（2007）第171XXXX0011号（对应编号GYMD18A42的《合作营林合同》所涉林地）、台林证字（2007）第171XXXX0005号（对应编号GYMD18A43的《合作营林合同》所涉林地）］，《林权证》登记的林地使用权权利人及森林或林木所有权权利人均为XX公司。

2012年6月27日，XX公司与XX公司召开采伐协调会，形成了《采伐协调会议纪要》，其中第1点为：“林木采伐安排：XX公司要求今年将端芬平冈、深井那扶、汶村三个点共约5000亩的林木于今年年底明年初完成采伐（平冈林地已取得了采伐证，那扶、汶村林地于7月底前可取得采伐证），余下适合采伐的约9000亩林木在明年底至后年初完成采伐”。

2012年9月7日，台山市林业局向XX公司发放了编号为101XXXX0994－101XXXX0997号《广东省商品林采伐许可证》，其对应的《林权证》编号分别为台林证字（2007）第170XXXX0033号、台林证字（2007）第171XXXX0011号、台林证字（2007）第171XXXX0012号、台林证字（2007）第171XXXX0013号，该四份《广东省商品林采伐许可证》中载明的采伐期限均为2012年9月7日至同年12月31日，且备注中载有：“……2、本证跨年度或超过规定的采伐期限无效”。

2012年10月12日，XX公司通过邮寄方式向XX公司发出《解除合作营林合同通知书》，XX公司当月15日收悉后，于当月23日以《关于不同意解除合作营林合同的函》告知XX公司不同意解除涉案的《合作营林合同》。

2013年4月16日，XX公司再次向有关部门递交《江门台山市林木采伐申请表》，就证号为台林证字（2007）第170XXXX0033号、台林证字（2007）第171XXXX0011号、台林证字（2007）第171XXXX0012号、台林证字（2007）第171XXXX0013号四份《林权证》所登记之林木申请采伐许可证。

另查明：2005年至2012年期间，台山市每年均有受热带气旋影响。2012年6月27日，XX太阳和XX公司就其位于端芬七联、碰朗的合作林地签订《采伐分成费用分担确认书》，该确认书上的表格中有面积、出材量、XX公司分成量、XX公司分成量、林业局规费、镇政府服务费、林道费等项目，并在备注中载明：“本分担费用为双方实际获得林木数量比例进行分担”。

本案在审理过程中，XX公司于2014年2月19日向原审法院申请对涉案林木市场价值及XX公司因XX公司迟延采伐所造成的经济损失进行评估，后又于2014年5月15日向原审法院撤回评估申请，同时自愿撤回了第三项诉讼请求中要求XX公司赔偿经济损失（相当于合作林地30%的林木价值）的诉讼请求。

XX公司曾于2014年5月20日表示同意给予XX公司2个月的宽限期（即2014年5月20日至同年7月20日），用于办理编号为GYMD18A40、GYMD18A41、GYMD18A42三份《合作营林合同》采伐许可证，在办好采伐证后再与XX公司作下一步协商；同时申请本院给予双方2个月的调解期间。但期限届满后，XX公司既没有办好采伐证，又没有与XX公司达成任何调解协议向原审法院提交。

原审法院认为：本案是联营合同纠纷。XX公司与XX公司签订的编号为GYMD18A40、GYMD18A41、GYMD18A42、GYMD18A43的四份《合作营林合同》是双方的真实意思表示，且没有违反法律的强制性规定，均是有效合同。本案争议的焦点为：一、XX公司是否有权单方解除涉案《合作营林合同》；二、XX公司是否可以直接取得涉案林地上30%林木的所有权。

对于第一个争议焦点。XX公司认为XX公司违反《合作营林合同》的约定迟延采伐涉案林木，因此其有权依《合作营林合同》第十一条第（一）款第4点：“乙方（即XX公司）不按合同约定使用造林基地，甲方（即XX公司）有权解除合同”的约定单方解除合同；且XX公司迟延采伐林木致使XX公司不能实现合同目的、经XX公司催告后XX公司仍未能尽快采伐，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）、（四）点的规定，故XX公司依法可以解除合同。

关于XX公司是否迟延采伐涉案林木的问题。本案中，双方在涉案四份《合作营林合同》中均约定了林木的轮伐期为5年，并可由XX公司视情况决定退后或提前1年采伐，但并未就轮伐期的具体起止日期及概念作出约定。原审法院认为，首先，《合作营林合同》中明确约定了XX公司应于本合同生效之日起1年内营造速生丰产林，但在合同中关于轮伐期的条款中并未约定该1年期限是否包含在5年的轮伐期内，从合同将该两项期限分开订立条款的形式来看，两项期限并不存在包含与被包含的情形。另鉴于该1年期限是双方合作营林的第1年，根据《合作营林合同》的约定，XX公司还需在该1年的期限内构建营林设施。该1年期限应作为双方合作基础设施建设完善期限。故原审法院认为《合作营林合同》约定的轮伐期应从首次营林完毕时起算。由于涉案林地最终于2005年8月23日完成造林，即第一个轮伐期应从2005年8月23日起算。其次，涉案《合作营林合同》约定了XX公司负责林木的采伐及销售，但并未对轮伐期内是着手采伐或是完成采伐作明确约定，根据《中华人民共和国森林法》第二十九条：“国家根据用材林的消耗量低于生长量的原则，严格控制森林年采伐量。……”的规定可知，林木采伐受国家森林采伐限额的限制，故若轮伐期的约定是指“完成采伐”，则会造成合同履行困难甚至无法履行。另外，合同中关于轮伐期的条款也使用了“……退后或提前1年砍伐”的表述，并未使用“退后或提前1年完成砍伐”的表述，故本案中轮伐期是指XX公司应着手采伐的期限。另根据《中华人民共和国森林法》的有关规定，着手采伐应指向有关部门申请采伐许可证或为采伐工作的开展作相应之准备（以下“着手采伐”均指该义）。综上，XX公司最迟应于2011年8月23日着手采伐涉案林木。但截至本案起诉时（即2013年10月8日）XX公司仍未对编号为GYMD18A43《合作营林合同》项下林木的采伐向有关部门申请《采伐许可证》或为采伐工作做其他准备，并未着手采伐，故XX公司对编号为GYMD18A43《合作营林合同》项下林木事实存在迟延采伐行为。对于XX公司以其已于2012年9月7日取得了部分采伐许可证而主张其并未迟延采伐的问题，原审法院认为，XX公司虽于2012年9月7日取得了编号为GYMD18A40、GYMD18A41、GYMD18A42《合作营林合同》项下林木相应的采伐许可证，但XX公司未能在采伐许可证规定的采伐期限（2012年12月31日前）内对林木进行采伐，进而导致该采伐许可证因过期而失效；且XX公司如需对林木进行采伐，需再次向有关部门申请采伐许可证。但截至本案起诉时（即2013年10月8日）XX公司仍未就该部分林木向有关部门申请《采伐许可证》或为采伐工作做其他准备，故原审法院认为XX公司对该部分林木也存在迟延采伐行为。综上所述，XX公司对涉案所有林木均存在迟延采伐行为。

关于XX公司是否有免于承担违约责任事由的问题。本案中，XX公司提出以①XX公司未能与其签订采伐成本分担协议；②XX公司在XX太阳取得部分林木的采伐许可证后不久便发函解除合同致使XX公司无法采伐；③XX公司在《采伐协调会议纪要》中同意对涉案林木延期采伐；④涉案林木因受台风影响而进行了重植为由而主张其迟延采伐具有正当的理由，其不应承担迟延采伐的违约责任的主张，原审法院认为：

第一，XX公司提出XX公司未能与其签订采伐成本分担协议，不符合双方的交易习惯，故XX公司对迟延采伐存在过错的主张。首先，《合作营林合同》中并未约定在XX公司采伐林木之前，双方应签订采伐成本分担协议。其次，XX公司拟以《端芬七联、碰朗林地采伐分成费用分担确认书》证实双方有采伐前签订成本分担协议的交易习惯，但在该项证据的表格中却有“出材量”一项，由此可见该确认书形成于林木采伐之后，而非采伐之前。另，尽管在原审法院未予确认的证据《端芬林木分成协议》中，也主要是双方对《合作营林合同》分成方式变更后（由现XX分成变为木材分成）采伐成本分担的约定。且《端芬七联、碰朗林地采伐分成费用分担确认书》与《端芬林木分成协议》中的采伐成本项目（如林业局、镇政府收取的费用、林道费、管理费等）在《合作营林合同》的第六条中均有明确约定。综上，虽《合作营林合同》对各项采伐成本未明确约定具体数额，但XX公司完全具有不先经XX公司签订成本分担协议而实施采伐的合法条件；且XX公司也未向原审法院提交证据证明其曾要求XX公司签订采伐成本分担协议而其拒绝签订。故XX公司的该项主张，理据不足，原审法院不予支持。

第二，XX公司于2012年9月7日取得了涉案部分林地的采伐许可证后，XX公司于同年10月12日致函XX公司解除涉案《合作营林合同》，XX公司于当月15日收悉后，又于当月23日复函告知XX公司不同意解除合同，但XX公司复函后，其仍具有开展采伐的条件（采伐许可证规定的采伐期限为2012年12月31日前），但其却未对涉案林木进行采伐。因此，对XX公司以XX公司发函解除合同致使其无法采伐为由，认为迟延采伐是由XX公司造成的，因此XX公司不应承担迟延采伐责任的主张，理据不足，原审法院不予支持。

第三，根据原审法院查明的事实，《采伐协调会议纪要》是XX公司与XX公司双方一次会议的会谈记录，其中的第1点是XX公司提出要求XX公司于今年底至明年初（即2012年底至2013年初）完成端芬平冈、深井那扶、汶村三个点约5000亩林木（双方确认含涉案四份《合作营林合同》项下所有林木）的采伐，但XX公司在其中第6点回应仅表示“同意加快采伐进度”，并未同意XX公司提出的上述采伐期限的要求。因此，双方并未达成变更《合作营林合同》采伐期限的协议，故XX公司主张XX公司在《采伐协调会议纪要》中同意对涉案林木延期采伐，理据不足，原审法院不予支持。

第四，根据原审法院查明的事实，虽然台山市在2005年至2012年期间每年均有受热带气旋影响，但这并不能证实涉案林木因此而遭受了损失，XX公司未能举证证明涉案林木因台风影响而进行了重植的事实，应承担举证不能的法律后果。此外，根据《合作营林合同》第十二条关于不可抗力的约定，即使涉案林木受到了台风影响，XX公司也应于受到台风影响后的合理期间将该事故影响情况通知XX公司并进行协商；但XX公司未能举证证实其曾就台风影响或重植事项通知XX公司，应视为XX公司认为不需要延期履行合同。综上，XX公司主张因受台风影响而免于承担迟延采伐之责任，理据不足，原审法院不予支持。

综上，原审法院对XX公司提出其具有迟延采伐涉案林木免责事由的主张不予支持，其应承担相应的违约责任。

关于XX公司迟延采伐林木是否构成约定解除事由的问题。《合作营林合同》第十一条约定：“合同解除、期满终止：（一）下列情况之一，皆构成本合同解除之事由：……4、乙方不按合同约定使用造林基地，甲方（即XX公司）有权解除合同……”，XX公司主张XX公司迟延采伐林木构成“不按合同约定使用造林基地”，而XX公司认为并不构成。原审法院认为，由于该合同条款并未明确约定迟延采伐林木属于“不按合同约定使用造林基地”，且按照通常的理解，“不按合同约定使用造林基地”应指“不按合同约定的用途使用造林基地”，结合《合作营林合同》第四条第（二）款第2点：“未经甲方同意，乙方不得改变造林基地之林地用途”之约定，XX公司只有改变涉案林地的林业用途才构成《合作营林合同》第十一条约定的“不按合同约定使用造林基地”。综上，XX公司迟延采伐林木不构成《合作营林合同》中约定的解除事由，XX公司无权依《合作营林合同》第十一条的约定而解除合同。

关于XX公司迟延采伐林木是否构成法定解除事由的问题。根据原审法院上述认定的事实，XX公司对涉案所有林木均存在迟延采伐的行为。另，XX公司于2012年6月27日的采伐协调会上虽曾要求XX公司于2012年底至2013年初完成对涉案林木的采伐，但XX公司既没有答应XX公司的该项要求，也没有在该期限内完成对涉案林木的采伐；且在此之后，截至本案起诉时（即2013年10月8日），XX公司仍未对涉案林木进行采伐，进而造成XX公司至今仍无法依《合作营林合同》的约定收取联营收益。《合作营林合同》约定了XX公司的责任为种植、管护、抚育、采伐、更新和销售林木，由于前一环节是后一环节得以进行的前提，故其不履行其中的任一环节，即为不履行《合作营林合同》主要债务。因此，XX公司迟延采伐林木的行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定，故XX公司有权依此法定理由解除涉案四份《合作营林合同》。XX公司提出辩称XX公司从未催告其在合理期限内进行采伐的主张，原审法院认为，XX公司在采伐协调会上向XX公司提出变更采伐期限的要求，由于该期限已超出了《合作营林合同》原来的约定（原应于2011年8月23日前着手采伐），故XX公司的该项行为应视为催告XX公司进行采伐。因此，原审法院对XX公司提出的该项主张不予支持。至于XX公司主张由于未伐林木仍在生长，林木的蓄积量在不断增加，故迟延采伐不会从根本上损害XX公司的收益，不会导致《合作营林合同》无法继续履行，但XX公司并未向原审法院提供证据证实，故原审法院对此不予支持。

综上，XX公司有权单方解除涉案四份《合作营林合同》，由于XX公司于2012年10月15日收到XX公司向其发出的《解除合作营林合同通知书》后，未依法通过请求人民法院或仲裁机构确认XX公司上述主张解除涉案四份《合作营林合同》无效，故原审法院依法确认涉案四份《合作营林合同》于2012年10月15日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条：“关于联营合同解除后的财产处理问题……（二）在清退联营投资时，联营各方原投入的设备、房屋等固定资产，原物存在的，返还原物……”的规定，由于涉案土地承包经营权（即涉案林地使用权）是XX公司投入联营的资产，故XX公司应予以返还。

对于第二个争议焦点。根据原审法院查明的事实，涉案林木的所有权人登记为XX公司，而XX公司与XX公司在《合作营林合同》中并未对合同提前解除后适伐林木的处理作出约定；且依《合作营林合同》的约定，XX公司仅对涉案林木的销售利润享有收益权。故涉案四份《合作营林合同》解除后，XX公司也无权直接取得涉案林地上30%林木的所有权。由于涉案林木已届轮伐期，故宜按照《合作营林合同》的约定由XX公司负责采伐，采伐后再将林木的销售净利润的30%分配给XX公司。

综上所述，XX公司请求确认涉案四份《合作营林合同》已解除并要求XX公司返还涉案林地的经营使用权，事实清楚，证据充分，依法予以支持；对其请求判令涉案林地上30%林木归其所有，依据不足，理由不充分，不予支持。但由于涉案四份《合作营林合同》已解除，涉案林地上的林木属XX公司与XX公司联营期间所取得的财产，故宜由XX公司依原《合作营林合同》的约定实施采伐并销售后再向XX公司支付林木销售利润。依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百二十五条，《中华人民共和国森林法》第二十九条、第三十二条，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认XX公司与XX公司于2004年9月16日签订的编号为GYMD18A40、GYMD18A41、GYMD18A42的《林业用地合作营林合同》和2004年10月20日签订的编号为GYMD18A43的《林业用地合作营林合同》已于2012年10月15日解除。二、XX公司应于本判决生效之日起六十日内履行采伐涉案四份《林业用地合作营林合同》约定种植的林木，并在履行上述采伐林木后三十日内向XX公司支付砍伐林木的销售所得净利润30％的收益；如逾期，则由XX公司负责办理采伐，由此造成额外增加的采伐费用损失由XX公司承担。三、XX公司应于上述第二判项履行采伐林木的内容履行完后十五日内将涉案林地交回XX公司经营使用。同时，协助XX公司办理上述涉案林地《林权证》五本的林地使用权权利人变更过户至XX公司名下，其办理过户手续费用由XX公司负责。四、驳回XX公司其他的诉讼请求。如果XX公司未按本判决指定的期间履行给付XX钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22800元，由XX公司负担。

上诉人XX公司不服原审判决，向本院上诉称：一审判决关于XX公司是否延迟采伐涉案林木的问题存在认定事实错误。根据XX公司一审提供的证据三可以证明涉案部分林地XX公司已于2013年4月16日重新申请办理采伐证；一审判决认为在2013年10月8日前XX公司未申请办理涉案部分林地的说法与事实不符。根据2012年6月27日《采伐协调会议纪要》XX公司明确要求本案涉案林地在2012年年底至2013年年初采伐进行，依据会议纪要确定的方案，2012年9月XX公司取得了《采伐许可证》，因双方就费用分担问题无法达成一致意见以及2012年XX公司发出解除合同函件等原因导致采伐未能完成。因此，对于本案涉案林地，XX公司已经于2012年下半年着手采伐工作，并不存在轮伐期逾期的问题，也不存在XX公司起诉前未着手采伐的问题。一审法院一方面对于轮伐期的起始点和截止点做了明确的阐明，另一方面又认定XX公司逾期，明显相互矛盾。一审判决认定“XX公司未能与XX公司签订采伐成本分担协议不符合双方交易习惯”，该事实属于认定错误。根据双方的合同约定，双方利益分配不是实物即木材而是销售所得净利润的收益，因此在着手采伐工作时需要双方协调分担采伐成本。双方在台山市有多处林地合作，由于各个林地的地利条件、采伐时间、协调村镇以及相关部门等因素，其采伐直接成本以及销售价格会必然不同；因此也必然会有《采伐分成费用分担确认书》，而不是一审法院认定采伐事先不需要确认费用分担。2012年6月27日《采伐协调会议纪要》本身就可以证明在双方确认采伐成本协议就属于着手采伐中的一项工作；该文书属于双方的交易习惯，而不是一审法院简单地认为属于XX公司自主决定的事项。本案当中在一审时XX公司向法院举证了另案《端芬七联、碰朗林地采伐分成费用分担确认书》即可证明。二审中，XX公司提交的新证据--《林木采伐协议书》、《采伐分山分成会议纪要》也可以再次证明双方分担费用是在采伐之前的工作而非采伐之后的事情。

二、一审判决程序不当，未给予XX公司对于在一审举证期限内逾期提交证据的原因陈述机会，剥夺了XX公司对于逾期提供证据程序上的保障权利。XX公司在第二次开庭审理时向法院提交了补充证据，虽然超过了法院指定的举证期限，但是根据民事诉讼法第65条的规定，应依法给予XX公司对该证据的陈述机会，但一审法院因XX公司不同意质证而不予采纳。而事实上，XX公司逾期提交的公证书具有正当理由，因为XX公司于2014年1月15日对涉案林地申请采伐，不可能在法院指定的举证期限内2013年11月10日前提交，而该份证据足以证明XX公司在2014年1月15日已着手采伐，该份证据对于查明案件事实，XX公司有无着手采伐涉案林地具有关键性的证明作用，一审法院未予确认不当。

三、一审判决认定XX公司延迟采伐林木构成合同法定解除事由缺乏事实依据；判决XX公司与XX公司的《合作营林合同》于2012年10月15日已解除，属适用法律错误。一审法院判决合同解除的法律依据为《中华人民共和国合同法》94条关于“法定解除”第三项：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定。该条应理解为即使债务人存在迟延履行行为，也不至于使合同落空。在这种情况下，原则上不允许债权人立即解除合同，而由债权人向债务人发出履行催告，应给一个合理的宽限期。债务人在宽限期届满仍未履行的，债权人才有权解除合同。一审法院认定依据2012年6月27日双方《采伐协调会议纪要》，XX公司要求XX公司对涉案林地于2012年底至2013年初完成采伐，视为XX公司已经催告XX公司。但是，一审法院未认定催告后的“合理期限”具体是多长时间，直接认定XX公司在XX公司起诉前（2013年10月8日）仍未着手采伐。但实际上，依据《采伐协调会议纪要》，XX公司已经同意给予涉案林地的“宽限期”为2012年底至2013年初，只有经过以上“宽限期”XX公司仍未着手采伐，XX公司才依法享有合同法第94条第三项法定解除权。但XX公司在2012年10月15日就发函解除合同，而此时仍在宽限期内，也即是说2012年10月15日XX公司不享有法定的解除权，所以一审判决双方的《合作营林合同》于2012年10月15日已解除系适用法律的错误。而根据本案相关证据XX公司已于2012年9月取得采伐许可证（未采伐），后又分别于2013年4月16日、2014年1月15日多次向林业局申办采伐许可证。目前已于2014年9月取得采伐许可证，准备实施采伐，故XX公司在“宽限期”内已着手采伐，履行合同。XX公司发函解除或起诉时，均未过“宽限期”，故其亦尚未享有法定解除权，原审判决合同已解除不当。

四、本案不能机械适用合同法第九十四条关于延期履行主要债务就解除合同的规定，应根据实际情况从延期履行主要债务对合同目的实现来分析。从履行期限对合同目的实现的意义来看，即使本案XX公司存在一定程度延期采伐行为，但并未从根本上妨碍XX公司期待利益的实现，合同仍存在履行基础。采伐非主债务，采伐延期不构成根本违约。合同法第九十四条第三项关于延期履行主要债务解除合同的规定，不应狭义理解，不是只要一方有延迟履行就必然解除合同，一审法院认为依据合同的约定来解除合作合同没有依据，其确认合同解除是依据法定理由（主要债务迟延履行），以法定理由解除合同显然属于认定错误。本案中，合同主要债务对XX公司而言属于提供适宜林地，对XX公司而言应该是按照合同约定分配利益。采伐延期不必然导致利益分配延期，根据林业行业交易习惯可以预分配利益或采取其他方法解决。本案中，XX公司对于利益分配并没有违约也不存在迟延履行。因此，XX公司不存在主要债务延期履行的问题。XX公司并未因延期采伐行为而获益，损失比XX公司更大。且XX公司多次申请采伐证并缴纳大量办证费的行为，足以表明公司愿意履行合同。本案林木并未因延期采伐而受损，蓄积两反而提高，故应维持合同效力。如XX公司确实存在迟延采伐的违约行为，且没有正当理由，也只是赔偿XX公司迟延损失的问题。且涉案合同已经继续履行，双方于2014年12月22日就涉案林地的采伐分成的分山采伐进一步达成协调结果；XX公司取得涉案林地的采伐证后积极与XX公司协商采伐并达成了采伐的具体事宜，涉案合同也正在顺利履行，林地已正式进入采伐阶段，合同不应被解除。

五、一审判决书存在“判非所请”，明显不符合“不告不理”的诉讼基本原理，判决没有法律依据。一审判决第一、二、三项都与XX公司的诉讼请求不相符合，属法院超越职权。其中XX公司要求解除合同没有明确解除的时间但法院自己“确认”了一个时间；XX公司诉请30%的林木所有权而法院确定了30%的收益；XX公司要求归还林地经营权而法院确定为归还林权证。三个判项均存在问题。30%的林木与30%的收益明显是两个概念，林权证包括林地所有权、林地使用权、林木所有权、林木使用权，林权证在法律上与林地经营权也是不相同的。一审法院考虑案件方便执行，可行使释XX，而不能越俎代庖而包办。为此，一审法院判决在程序上不合法，存在严重瑕疵。

综上，一审判决认定事实错误、证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，依法撤销一审判决，驳回XX公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由XX公司负担。

被上诉人XX公司答辩称：一、原审判决确认涉案4份《合作营林合同》已于2012年10月15日解除，认定事实清楚，适用法律正确。（一）XX公司确实存在迟延采伐的严重违约行为。1、案涉林地于2005年5月完成造林并于当年8月通过复验，根据双方营林合同“5年为一个轮伐期”及“可退后或提前1年采伐”的约定，XX公司最迟应于2011年8月开始采伐涉案林木，但约定采伐期限到期后，XX公司既未为涉案林木办理采伐许可证，也未为林木采伐做相关准备工作，迟延采伐林木事实十分明显。2、XX公司于2012年9月7日已取得涉案GYMD18A40、GYMD18A41、GYMD18A42号营林合同（缺GYMD18A43号合同）的采伐许可证，采伐期限是从2012年9月7日起至2012年12月31日止。但XX公司得证后却一直没有对林木进行采伐，导致采伐许可证因过期而失效，可见XX公司能够履行采伐义务却不履行，构成违约。（二）XX公司已对XX公司进行催告，XX公司经催告后在合理期限内未履行"采伐林木"这一合同主要义务。1、根据《采伐协调会议纪要》，XX公司已在该次会谈中向XX公司提出在2012年底2013年初完成采伐的要求，由此证明XX公司已依法履行《合同法》第九十四条规定的催告义务。2、XX公司在《会议纪要》中提出的上述期限是要求XX公司完成采伐的期限，并不是同意XX公司开始履行采伐义务的期限（更何况XX公司在该会议纪要中也没有表示同意XX公司限期完成采伐的要求）。XX公司在上诉状中称“2012年底至2013年初”是XX公司给予其着手采伐的“宽限期”，理解明显错误。3、涉案林地有2380.55亩林木，全部采伐完起码要3、4个月时间，XX公司如果要在2012年年底2013年初之前完成采伐，最迟应当于2012年9月开始着手采伐，即从2012年6月27日（催告之日）起至2012年9月，是XX公司应当开始履行采伐义务的合理期限。但事实上，XX公司在XX公司人发出催告之日起至其收到解除合同通知书之日（2012年10月15日）止近4个月的时间里都没有开始着手采伐林木，甚至办了采伐许可证的林木都不予采伐，这是XX公司未在合理期限内履行合同主要义务的明证。（三）XX公司迟延采伐林木令XX公司签订合同的目的无法实现。1、本案中，林木采伐义务是XX公司应负的合同主要义务，XX公司与XX公司签订合作营林合同的根本目的是为了每五年（最迟六年）获得30%合作林木收益。但现因XX公司一方迟延履行合同规定的采伐义务，导致XX公司无法按期取得收益，意味着XX公司签订合同的目的无法实现。2、涉讼林木每年均因台风、虫灾、被盗等因素而致减产，每迟一年砍伐林木，必然会增加合作双方的经济损失。XX公司虽辩称合作林木蓄积量会逐年提高，延期采伐不会损害XX公司利益，却未提供有效证明，因此其主张合同应予维持的理由不成立。

二、原审法院未采纳XX公司举证期限外提交的《公证书》等证据，于法有据。1、XX公司邮寄采伐申请书的行为发生于2014年1月15日，距双方营林合同约定的申请采伐的时间（即2011年8月23日）迟延了2年半之久，可见这一邮寄行为本身已属逾期履行合同义务的违约行为，当然不能凭存在此邮寄行为而抹去XX公司迟延采伐林木的违约事实。着手采伐是指向有关部门申请采伐许可证为采伐工作的开展作相应之准备。根据法律规定，采伐许可证必须向村委会，镇政府、市林业局等多个部门申请办理。本案中，《公证书》只是证明XX公司有从清远往台山深井镇人民政府农业服务中心邮寄采伐申请书，却无法证明XX公司有向村委会、林业局等部门递交过采伐许可证的申请文件。而截止至本案第三次开庭当日（即2014年5月20日），事实上XX公司的采伐许可证申请并未得到相关部门批准，同时XX公司又没能举证证明其从邮寄申请书之日起至第三次开庭之日这4个月期间有做即将采伐林木的准备工作。因此，XX公司在其上诉状中主张《公证书》证明其在2014年1月15日已着手采伐涉案林地，理据不足。2、在第二次庭审（即2014年1月23日）中，XX公司当庭提交《端芬林木分成协议》及（2014）粤清国信第000197号、000198号《公证书》等证据时已对其补充举证的理由作了解释说明，其后当XX公司以已过举证期限为由拒绝质证时，XX公司还当庭作出诸如《公证书》形成于举证期限届满之后，不属逾期举证等辩驳意见。由此可见，XX公司在其上诉状中声称一审法院没有给予其“对于逾期提交证据陈述原因的机会”，这一诉称事实明显与客观事实不符。原审判决不予采纳《公证书》等证据，符合法定程序。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，且程序合法，应予维持。XX公司上诉无理，XX公司恳请二审法院判决驳回上诉，维持原判。

在二审期间，上诉人XX公司提交如下证据：1.（2014）粤清国信第000197、000198《公证书》，证明XX公司再次于2014年1月15日对涉案林地申请采伐，已着手采伐林地，并不存在违约的行为；2.《广东省商品林采伐许可证》，证明是XX公司于2014年9月3日和2012年9月取得涉案合同项下的林地的《林木采伐许可证》，一直有实施着手采伐的行为；3.《林木采伐协议书》、《采伐分山分成会议纪要》，证明XX公司与XX公司于2014年11月20日签订了《林木采伐协议书》，对涉案的林地的采伐分成的具体事宜达成协议；双方于2014年12月22日就涉案林地的采伐分成的分山采伐进一步达成协调结果；XX公司取得涉案林地的采伐证后积极与XX公司协商采伐事项并达成了采伐的具体事宜，涉案合同也正在顺利履行，林地已正式进入采伐阶段，合同不应被解除。4.《林业税费的缴纳单》，证明XX公司于2012年开始进行采伐工作，2012年9月至2014年缴纳税费的情况。

对XX公司提供的上述证据，XX公司的质证意见如下：1.证据1《公证书》XX公司在一审时已经提交过，对于该证据的“三性”，XX公司的质证意见与一审时的意见一致。2.对证据2采伐许可证的真实性没有异议，但因为许可证取得的时间是在一审第三次开庭以后，且是在第三次开庭时法庭给予两个月办证期限以后才取得的。由此证明XX公司没有能力和诚意履行双方联营合同。3.证据3形成的时间是在一审判决以后所形成，对一审判决无任何影响。且该证据的内容也不能证明双方已经达成了继续履行合同的合意。4.对证据4缴费单据的真实性没有异议，但对证据的关联性、合法性以及证明内容有异议，该缴费单是发生在一审第三次开庭以后的票据，质证意见与前三组的证据质证意见相同。涉案四个合同的林木，XX公司曾经在2012年9月份取得了采伐许可证，但是一直到XX公司在2013年10月份起诉时都没有做任何的采伐工作，所以2012年的票据正好是XX公司不履行合同即违约的凭证。

本院对XX公司在二审期间提供的证据审查认为：证据2采伐许可证是在2014年9月份取得的，XX公司对该证据的真实性没有异议，但该证据仅能证实XX公司向相关林业部门申请涉案林地采伐许可证并取得相应许可证的情况。XX公司提交的证据1《公证书》在一审时已经提交过，该《公证书》虽可证实XX公司于2014年1月15日向相关林业部门申请办理涉案林地的采伐许可证，但是申请的时间是在XX公司提起本案诉讼之后发生的事实，对于本案认定的争议焦点XX公司行使解除权是否有合法的依据认定并无影响。因此，本院对该证据的证明力不予采纳。证据3是在本案一审判决后XX公司与XX公司对于采伐分成达成的协议，对于XX公司主张的证据3可以证实双方继续履行合同的合意，XX公司对此也予以否认，对于该证据证明力本院不予确认。证据4缴费单仅能证实XX公司缴纳林业税的情况，不能证实XX公司在2012年开始已着手采伐。综上，上述证据均不属二审新证据，本院对XX公司提供上述证据的证明力不予采信。

另查明：XX公司于2014年1月15日向相关林业部门就编号为GYMD18A40、GYMD18A41、GYMD18A42、为GYMD18A43《合作营林合同》项下林木申请相应的采伐许可证，并于2014年9月3日取得相应的采伐许可证。

经二审审理，本院依法对原审法院判决查明的事实予以确认。

本院认为：本案为联营合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。围绕上诉人XX公司的上诉请求，归纳双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：一、XX公司是否存在延迟采伐林木的违约行为，XX公司是否据此可单方解除涉案《合作营林合同》；二、一审判决是否超越了当事人的诉求违反法定程序。

双方签订的涉案四份《合作营林合同》约定了林木的轮伐期为5年，并可由XX公司视情况决定退后或提前1年采伐；《合作营林合同》约定XX公司自合同生效之日起1年内造林，但合同中关于轮伐期的条款并未明确约定该1年期限是否包括在5年轮伐期内。因对于上述两个期限合同是分别订立条款，一审判决认定轮伐期从涉案林地造林完毕时起算合乎双方当事人合同约定的本义。因涉案林地最终是在2005年8月23日完成造林，原审判决认定第一个轮伐期从2005年8月23日起算合乎事实，本院予以支持。涉案《合作营林合同》约定了XX公司负责林木的主伐和销售，但对于轮伐期内着手采伐或完成采伐未作明确约定，合同中关于轮伐期的约定也没有明确使用完成采伐的表述。考虑到国家对于森林采伐有数额限制，一审判决认定本案的轮伐期是指XX公司应着手采伐的期限恰当，且双方当事人对此释义也没有异议。根据《中华人民共和国森林法》的有关规定，本案中着手采伐应指向有关部门申请采伐许可证或为采伐工作的开展作相应之准备，XX公司最迟应于2011年8月23日着手采伐涉案林木。但截至XX公司于2013年10月8日提起本案诉讼时XX公司仍未对编号为GYMD18A43《合作营林合同》项下林木的采伐向有关部门申请《采伐许可证》或为采伐工作做其他准备，并未着手采伐。根据XX公司在一、二审中均提交的《公证书》显示XX公司是在2014年1月15日才就GYMD18A43《合作营林合同》合同项下林木向有关部门申请《采伐许可证》，故XX公司对编号为GYMD18A43《合作营林合同》项下林木事实确实存在迟延着手采伐行为。虽然XX公司于2012年9月7日取得了编号为GYMD18A40、GYMD18A41、GYMD18A42《合作营林合同》项下林木相应的采伐许可证，但XX公司提供的证据并不能证实其对上述三个《合作营林合同》项下林木采伐许可证是在2011年8月23日之前向相关林业部门申请办理的或在该时间之前已经申请办理采伐许可证而未被批准的情形，且XX公司在2012年9月7日取得上述林木采伐许可证后并未能在采伐许可证规定的采伐期限（2012年12月31日前）内对林木进行采伐，进而导致该采伐许可证因过期而失效。XX公司是在2013年4月才向相关林业部门就上述涉案林木重新申领采伐许可证，即是在XX公司于2012年10月12日已向XX公司发出解除合同通知函后才重新向有关林业部分申领采伐许可证的。因此，从XX公司申领采伐许可证的时间来看，XX太阳确实对涉案《合作营林合同》林木存在延迟采伐行为，本院对一审判决认定的上述事实，依法予以确认。

XX公司主张《端芬七联、碰朗林地采伐分成费用分担确认书》可证实双方在实施采伐前有签订成本分担协议的交易习惯，正是XX公司未能与其签订采伐成本分担协议及XX公司解除合同而导致XX公司无法采伐。对此，本院认为，双方签订的《合作营林合同》中并未约定在XX公司采伐林木之前，双方应先签订采伐成本分担协议。《合作营林合同》第六条实际已经明确约定采伐成本负担与收益分配原则。采伐成本分担并不是实施采伐林木的必要条件，在实际的采伐过程中双方也完全可以通过协商的方式来细化或变更采伐成本的分担及收益分配方式。《端芬七联、碰朗林地采伐分成费用分担确认书》并不是针对涉案林木采伐达成的采伐成本费用负担的约定，该确认书中明确注明了XX公司与XX公司实际分成木材的数量。因此，无法证实该采伐确认书是形成于林木采伐之前，且该《确认书》与一审未予确认的证据《端芬林木分成协议》一样，对涉案《合作营林合同》约定的分成方式的采伐成本分担作了实质变更，这说明XX公司和XX公司完全可以在采伐过程中通过协议方式来变更《合作营林合同》约定采伐成本负担与收益分配方式。在《合作营林合同》中已明确约定了采伐成本费用负担与收益分配原则情况下，XX公司完全具备依据《合作营林合同》约定来实施采伐工作的条件。因此，上述采伐成本的约定并不是实施采伐的先决条件，且也没有证据显示XX公司曾要求XX公司协商采伐成本分担而XX公司拒绝协商并签订的情况。因此，对于XX公司的上述主张，本院不予支持。

关于XX公司存在延迟采伐的违约行为，XX公司可否据此解除合同问题。《合作营林合同》第十一条约定了XX公司享有的解除合同条件，即在乙方（XX公司）不按合同约定使用造林基地，XX公司有权解除合同。按语义通常理解迟延采伐林木并不属不按合同约定使用造林基地范畴，而涉案合同也没有明确约定迟延采伐林木属于“不按合同约定使用造林基地”，因此，XX公司无权依《合作营林合同》第十一条的约定而解除合同。XX公司主张延迟采伐为非合同约定的主债务，延迟采伐不构成根本违约，原审判决解除合同没有法律依据。《合作营林合同》约定了XX公司的责任为种植、管护、抚育、采伐、更新和销售林木，实际上双方签订《合作营林合同》的目的是为了通过合作造林并轮伐采伐林木来实现双方的经济收益，本质是通过轮伐采伐而实现双方的经济利益。如果XX公司不尽快在轮伐期着手采伐工作并实施采伐，将使下一期轮伐及销售工作进一步延迟，当事人通过采伐林木来实现经济收益的目的落空。因此，及时采伐林木是实现双方利益分配并尽快收回投资成本的关键。《合作营林合同》约定XX公司所负的义务是一环扣一环，前一环节是后一环节得以实施的前提，故其不履行其中的任一环节，即属不履行《合作营林合同》主要债务。虽然着手采伐是指按向有关部门申请采伐许可证或为采伐工作的开展作相应之准备，但实质最终是要通过实施采伐行为才能实现双方经济收益。而XX公司对涉案所有林木均存在迟延采伐的行为，其在2012年9月7日取得了涉案部分林地的采伐许可证后，完全可以与XX公司协商采伐事宜并实施采伐；但是其在2012年10月15日收到XX公司发出的解除涉案《合作营林合同》函件后，并未实施采伐也未采取其他措施对XX公司解除合同的行为效力提起诉讼，在具有开展采伐的条件情况下未对涉案林木进行采伐，导致申领的采伐许可证失效，明显存在过错。XX公司主张XX公司发函解除合同致使其无法采伐为由，认为迟延采伐是由XX公司造成的，因此其不应承担迟延采伐责任的主张，理据不足，本院不予支持。XX公司主张2012年6月27日《采伐协调会议纪要》中XX公司明确要求涉案林地在2012年底至2013年初采伐进行，应是XX公司已同意对涉案林木延期采伐，并给予XX公司履行的宽限期，在这一宽限期内XX公司不享有法定的解除权；且XX公司在2012年9月取得林木采伐许可证明XX公司已经着手采伐，不存在轮伐期逾期即在起诉前未着手采伐的问题。对此，本院认为，2012年6月27日《采伐协调会议纪要》是双方对林木采伐进行协商的过程。在会议中XX公司提出要求本案涉案林地应在2012年底至2013年初完成采伐而不是着手采伐，这一期限要求实际已超出了《合作营林合同》原来的约定（即原应于2011年8月23日前着手采伐）。但是XX公司在会议中仅是表示同意加快采伐进度，并未同意XX公司提出的上述采伐期限的要求，双方对于《合作营林合同》约定的采伐期限并未达成一致变更的意见。因此，XX公司提出关于采伐期限的请求并不能视为双方协议变更采伐期限的行为，只能视为XX公司催告XX公司尽快履行义务的行为。在XX公司于2012年6月27日提出催告至同年10月发出解除函期间长达三个多月的合理期间内，XX公司仍未履行合同规定的采伐义务。即使按XX公司所主张的XX公司提出的要求即视为给予XX公司履行的宽限期，但是现有证据显示即使在这一期间内XX公司也并未进行相应的采伐工作甚至对于已经申领到的采伐许可证因没有及时开展采伐工作而失效。因此，本院对于XX公司的上述主张不予支持。原审判决认定XX公司迟延采伐林木的行为属于《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的情形，XX公司有权依此法定理由解除涉案四份《合作营林合同》，符合法律规定，本院予以支持。至于XX公司主张由于未伐林木仍在生长，林木的蓄积量在不断增加，故迟延采伐不会从根本上损害XX公司的收益，不会导致《合作营林合同》无法继续履行，但XX公司并未提供证据证实，上述主张也与《合作营林合同》通过合作营林并采伐实现经济收益的根本目的不相符，本院对此不予支持。

XX公司主张其与XX公司双方分别于2014年11月20日签订《林木采伐协议书》、2014年12月22日就涉案林地采伐达成分山分成纪要，表明双方仍想继续履行合同。而XX公司否认同意继续履行合同，和XX公司签订采伐协议书及会议纪要是为了尽快收回林地以及取得其中的收益。上述协议书及纪要是在一审宣判后双方达成的，在协议书中和会议纪要中XX公司并没有明确表示愿意继续履行合同，仅是针对林木采伐费用负担及具体分成方式与XX公司达成的协商意见。因XX公司于2014年9月取得了涉案林地的采伐许可证，且该证在2015年1月即将到期，双方在采伐许可证失效前搁置争议达成尽快采伐意见也符合常理。但是并不能证实双方仍愿意继续履行合同，且XX公司也予以否认。且上述协议和会议纪要是在一审宣判后达成的，一审判决根据现有证据及合同履行情况判决解除双方合同，在合同解除后双方达成的采伐协议并不能否定之前关于证据的判断认定，因此，本院对于XX公司的上述主张不予支持。

关于XX公司主张原审判决存在超越当事人诉讼请求的问题。XX公司起诉要求解除双方的营林合同，并将涉案林地经营权交回，同时诉请将涉案林地30%的林木所有权归其所有。因原审判决解除双方营林合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条和最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条的规定，解除联营合同时，联营各方原投入的资产应返还各方，因涉案土地承包经营权（即涉案林地使用权）是XX公司投入联营的资产，故原审判决XX公司予以返还符合法律规定。因XX公司以其涉案林地使用权作为投入联营的资产，在双方签订联营合同后，原登记在XX公司名下的涉案林地使用权过户至XX公司名下，现法院判决双方解除联营合同并返还双方投入财产，解除合同的同时判决将该涉案林地使用权过户至XX公司名下是解除合同返还出资的应有之义，并没有超出当事人的诉求。因《合作营林合同》约定XX公司与XX公司收益分成比例是3：7，XX公司对涉案林木的销售利润享有收益权而不是林木所有权，因此，在合同解除后，XX公司无权直接取得涉案林地上30%林木的所有权。因涉案林木已届轮伐期，原审判决按照《合作营林合同》的约定由XX公司负责采伐，采伐后再将林木的销售净利润的30%分配给XX公司，符合双方《合作营林合同》的规定，也未超出当事人主张的范畴，本院依法予以支持。关于XX公司所提一审法院剥夺其对逾期提交证据陈述的权利的主张，现并无证据证实，本院不予支持。

综上，上诉人XX公司的上诉请求依据不足，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费按原判决执行。本案二审受理费22800元，由上诉人阳江XX公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张萍辉

代理审判员　　应海燕

代理审判员　　刘XX

书　记　员　　李美珊

李美茹